最高法院刑事-TPSM,108,台上,1149,20190403,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1149號
上 訴 人 劉明雄



上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年12月28日第二審判決（107年度上訴字第2380號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署106 年度毒偵字第2772號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、施用第一級毒品部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認上訴人劉明雄有如原判決事實及理由欄所載（引用第一審判決事實欄之記載）之施用第一級毒品海洛因犯行明確，因而維持第一審論處上訴人施用第一級毒品（累犯）罪刑及相關沒收部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。

已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

原判決斟酌第一審關於施用第一級毒品罪部分，已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑（有期徒刑7 月），並未逾越法定刑度，亦無明顯失出失入之情形，核與罪刑相當原則無悖。

縱與上訴人主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑違法，因予維持。

此屬事實審法院裁量之事項，並無逾越法定之範圍，或濫用其裁量權限之情形。

上訴意旨就原審量刑職權之合法行使，漫為指摘，顯非上訴第三審之適法理由。

四、適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原判決就上訴人如何不依該條規定減輕其刑之理由，業已闡述明確，無違法可言。

上訴意旨主張本件犯罪情狀實有顯可憫恕之情形，爭執應有刑法第59條規定之適用。

核係就原審裁量職權之行使及原判決已說明之事項，徒憑己見，而為指摘，仍非適法之上訴理由。

五、本件此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

貳、施用第二級毒品部分

一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，就經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院。

二、本件上訴人所犯施用第二級毒品甲基安非他命部分，原審係維持第一審依毒品危害防制條例第10條第2項規定，論處上訴人施用第二級毒品（累犯）罪刑部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

上訴人就此部分提起上訴，顯為法所不許，亦應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 4 月 3 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 蘇 振 堂
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 4 月 9 日