最高法院刑事-TPSM,108,台上,1182,20190425,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1182號
上 訴 人 王秋琪
張芳睿
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107 年11月30日第二審判決（107 年度上訴字第1141、1142號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第26504、28768 號；
追加起訴案號：同署106 年度偵字第2444號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、王秋琪、張芳睿三人以上共同詐欺取財及未經許可寄藏具殺傷力子彈（即第一審判決附表一編號1 至3 、5 、6 、8 至19；

附表二編號1 至4 所示）部分：按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，並引用第一審判決暨第一審判決所引用起訴書及追加起訴書之記載，認定㈠、上訴人王秋琪有如起訴書及追加起訴書所載犯三人以上共同詐欺取財共16次，以及犯未經許可寄藏具有殺傷力子彈1 次之犯行。

㈡、上訴人張芳睿有如起訴書及追加起訴書所載犯三人以上共同詐欺取財共3 次，以及未經許可寄藏具有殺傷力子彈1次之犯行，因而維持第一審⑴、論王秋琪以犯三人以上共同詐欺取財共16罪，以及犯非法（未經許可）寄藏子彈1 罪，分別量處如第一審判決附表一編號1 至3 、5 、6 、8 至19「罪刑」欄所示之刑，及就王秋琪所犯非法（未經許可）寄藏子彈罪所處有期徒刑及罰金部分，諭知有期徒刑如易科罰金，及罰金如易服勞役均以新臺幣（下同）1 千元折算1 日，並就王秋琪所犯不得易科罰金之罪（包括如第一審判決附表一編號4 、7 所示共同詐欺取財共2 罪，另予駁回，詳如後述）部分合併定其應執行刑為有期徒刑2 年，併宣告緩刑5 年，緩刑期間付保護管束，並命應於判決確定後4 年內向國庫支付1 百萬元，及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供2 百小時之義務勞務，暨依第一審判決附表三所示各調解筆錄之條件，履行調解內容完畢。

另就王秋琪所犯得易科罰金之罪部分，併宣告緩刑3 年，緩刑期間付保護管束，並命應於判決確定後1 年內向國庫支付5 萬元，及接受3 場次之法治教育。

⑵、論張芳睿以犯三人以上共同詐欺取財共3 罪，以及犯非法（未經許可）寄藏子彈1 罪，分別量處如第一審判決附表二編號1 至4 「罪刑」欄所示之刑，及就張芳睿所犯非法（未經許可）持有子彈罪所處有期徒刑及罰金部分，諭知有期徒刑如易科罰金，及罰金如易服勞役均以1 千元折算1 日，並就張芳睿所犯不得易科罰金之罪部分合併定其應執行刑為有期徒刑1 年8 月，併宣告緩刑4 年，緩刑期間付保護管束，並命應於判決確定後2 年內向國庫支付10萬元，及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供60小時之義務勞務。

另就張芳睿所犯得易科罰金之罪部分，併宣告緩刑3 年，緩刑期間付保護管束，並命應於判決確定後1 年內向國庫支付6 萬元，及接受3 場次之法治教育之判決，而駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人2 人於事實審法院審理中均自白前揭犯行）。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人2 人上訴意旨略以：㈠、張芳睿並無保險業務員之身分，與具有保險業務員身分之王秋琪，共同犯如第一審判決附表二編號1 至3 所示之三人以上共同詐欺取財共3 罪，應有刑法第31條第1項「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。

但得減輕其刑。」

規定之適用。

乃原判決未依上開規定對張芳睿減輕其刑，復未說明其理由，殊有欠當。

㈡、本件若非另案被告即中醫師劉安德、張榮坤、陳福全、黃惠娥及黃燕琴等人（下稱劉安德等人）出具不實之診斷證明書，伊等即無法向各被害保險公司詐領得保險理賠金，可見劉安德等人之犯罪情節並未較伊等為輕。

又對照伊等2 人自始即坦承本件犯行，王秋琪並盡力賠償各被害保險公司所受之損害（已賠償各被害保險公司共四百餘萬元），各被害保險公司並均對伊等2 人表示諒解；

但劉安德等人於另案審理中原均堅持不認罪，直至王秋琪為上開賠償後始全部認罪，且各被害保險公司並未對其等表示諒解，足徵伊等2 人犯罪後態度亦較劉安德等人良好，則原審對伊等2 人宣告緩刑所附加之負擔，自應較另案對劉安德等人宣告緩刑所附加之負擔為輕，方符合罪刑相當原則。

乃第一審判決對伊等宣告緩刑所附加之負擔，即命伊等2人應向國庫支付之金額，以及應向檢察官指定之單位提供義務勞動之時間，卻均較劉安德等人為多及較長，而與罪刑相當原則有違，原判決未考量上情，酌予改判，而遽予維持第一審判決，駁回伊等2 人在第二審之上訴，殊有可議云云。

惟查：㈠、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，並非因身分或其他特定關係始得成立之罪，而係一般身分之人以聚合型態所成立之共同犯罪，故並不以具有特定身分或關係為必要。

本件依原判決引用第一審判決書所為之記載，說明張芳睿所犯如第一審判決附表二編號1 至3 所示之三人以上共同詐欺取財共3 罪，與如本件起訴書所載之各該相對應共犯間，分別有犯意聯絡及行為分擔，應各論以共同正犯（見原判決第12頁倒數第1 行至第13頁第5 行），暨第一審判決於其論結欄係引用刑法第28條，並未引用同法第31條第1項等旨以觀，原判決就張芳睿所犯上開三人以上共同詐欺取財共3 罪部分，係依刑法第28條之規定論以共同正犯，且上開犯罪係一般身分之人以聚合型態所成立之共同犯罪，並非因身分或其他特定關係始得成立之罪，自不得依刑法第31條第1項但書之規定予以減輕其刑。

張芳睿上訴意旨指摘原判決就其所犯前揭加重詐欺取財罪未依上開規定予以減輕其刑，復未說明其理由為不當云云，依上述說明，要屬誤解，自非合法之第三審上訴理由。

㈡、按宣告緩刑所附加負擔之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟宣告緩刑所附加之負擔並未逾越法律所規定之範圍，或無違反比例、公平等原則或其他顯然濫用裁量權等情事，即不得任意指摘為違法，以為適法之第三審上訴理由。

原判決如何認第一審斟酌上訴人2 人本件之一切犯罪情狀，就宣告其等2 人緩刑所附加之前述負擔為適當，予以維持，而駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳細說明其理由，此乃事實審法院裁量權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限或違反比例、公平原則等情事，自不得任意指為違法。

又另案被告劉安德等人之犯罪情節暨犯罪後態度等情狀與上訴人2 人未盡相同；

原判決對上訴人2 人宣告緩刑所附加之負擔，縱與另案對劉安德等人宣告緩刑所附加之負擔略有差異，亦不能遽指原判決為違法。

上訴人2 人上訴意旨並未具體指摘原判決維持第一審判決對其等宣告緩刑所附加之負擔究有如何違背法令之情形，僅以前揭泛詞，而單純為宣告緩刑所附加負擔輕重之爭執，依上述說明，同非適法之第三審上訴理由。

綜上，本件上訴人2 人上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就事實審法院宣告緩刑所附加負擔裁量權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭辯，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其等對於原判決關於三人以上共同詐欺取財及未經許可寄藏具殺傷力子彈部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

又上訴人等對於得上訴於第三審法院之三人以上共同詐欺取財部分之上訴，既均不合法律上之程式而應予駁回，則原判決認與上開部分具有想像競合犯關係之行使業務登載不實文書部分，原屬不得上訴於第三審法院之案件（第一審及原審均為有罪判決），該部分自無從適用審判不可分原則一併加以審判，亦應從程序上併予駁回。

貳、王秋琪共同詐欺取財（即第一審判決附表一編號4 、7 所示）部分：王秋琪雖於其上訴狀記載對原判決全部不服，而對如第一審判決附表一編號4 、7 所示共同詐欺取財共2 罪部分，亦提起第三審上訴。

惟刑事訴訟法第376條第1項各款所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

本件原判決關於維持第一審判決論上訴人王秋琪以前述共同詐欺取財共2 罪部分，係屬刑事訴訟法第376條第1項第4款之案件，且第

一、二審均為有罪之判決，依前揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

王秋琪猶對於此2 罪部分一併提起上訴，顯為法所不許，亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 4 月 25 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 李 錦 樑
法官 林 靜 芬
法官 林 海 祥
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 4 月 29 日