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最高法院刑事判決 108年度台上字第1185號
上 訴 人 莊曜瑋
選任辯護人 吳尚昆律師
上 訴 人 蔡明家
趙浩廷
共 同
選任辯護人 江信賢律師
蔡麗珠律師
林湘清律師
上 訴 人 謝琮儒
選任辯護人 劉政杰律師
上 訴 人 朱健宏
選任辯護人 吳保仁律師
上 訴 人 潘幸慧
選任辯護人 陳惠美律師
上 訴 人 蔡明遠
陳坤邦
顏宏錡
施文景
徐渝惟
袁健翔
上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107 年11月1日第二審判決（107年度原上訴字第26號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第2908、3196、3504、3564、6031號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認為上訴人陳坤邦、蔡明家、趙浩廷、謝琮儒、朱健宏、潘幸慧、蔡明遠、顏宏錡、施文景、徐渝惟、袁健翔（下稱上訴人陳坤邦等11人）及上訴人莊曜瑋（共稱上訴人等12人）有原判決事實欄一所載之犯行明確，因而維持第一審關於論處陳坤邦等11人犯三人以上共同以電子通訊、網際網路對公眾散布詐欺取財未遂各1 罪刑（蔡明家為累犯）及為相關沒收宣告之判決，駁回其等在第二審之上訴；
另撤銷第一審關於莊曜瑋部分科刑之判決，改判仍論處莊曜瑋犯三人以上共同以電子通訊、網際網路對公眾散布詐欺取財未遂罪刑，及為相關沒收之宣告。
已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就莊曜瑋否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
三、上訴意旨：㈠莊曜瑋略稱：⒈本案除共犯陳坤邦、顏宏錡等具有瑕疵之證述外，並無其他足以補強莊曜瑋有參與本案詐欺犯行之證據，原判決逕以上開共犯之證述作為認定莊曜瑋犯罪之唯一證據，顯然違反證據裁判法則，自有判決不適用法則之違背法令。
⒉陳坤邦、顏宏錡、林峰印等共犯之證述，各有如下之瑕疵，均不足採信，①陳坤邦部分：陳坤邦一方面認為莊曜瑋僅為「股東」，一方面又稱莊曜瑋為「老闆」，顯然有所矛盾；
莊曜瑋若為屏東縣恆春鎮○○村○○路00○00號透天厝詐欺機房（下稱恆春詐欺機房）之出資者，何以從未與陳坤邦聯繫討論恆春詐欺機房之運作情形，且全然不關心該詐欺機房運作事宜，與一般常情有違；
陳坤邦於第一審時證述：伊於恆春詐欺機房成立之前跟莊曜瑋鬧得不好，莊曜瑋有委託人來要伊還前所借之新臺幣（下同）80萬元，伊沒有拿給這位委託的朋友等語，核與莊曜瑋於法院辯稱係因借款事宜與陳坤邦而生嫌隙，陳坤邦因而構陷莊曜瑋與之一同出資成立恆春詐欺機房等情相符，是莊曜瑋是否確實有出資40萬元與陳坤邦共同成立恆春詐欺機房，亦有可疑。
②顏宏錡部分：顏宏錡並不能確定莊曜瑋是否為本案恆春詐欺機房之金主，其認定莊曜瑋為金主係因曾聽陳坤邦叫莊曜瑋「老闆」，但稱「老闆」原因在所多有，且陳坤邦與莊曜瑋間有借貸契約關係，故陳坤邦稱莊曜瑋為老闆，乃在情理之中，尚難據此認定莊曜瑋為本案恆春詐欺機房之金主；
又顏宏錡未曾親自共見共聞莊曜瑋拿40萬元給陳坤邦成立本案恆春詐欺機房，而係聽聞自陳坤邦所述；
顏宏錡至酒店消費也未曾親眼看到莊曜瑋負擔玩樂費用，只是推測是莊曜瑋所支付；
顏宏錡雖稱有聽聞莊曜瑋與陳坤邦通聯，然並不清楚通話內容，是顏宏錡之證詞於證明力實有欠缺。
③林峰印部分：林峰印未明白確認莊曜瑋為本案恆春詐騙機房之金主，亦只是曾聽聞陳坤邦稱莊曜瑋為老闆，其證詞之證明力自有所不足，且稱莊曜瑋從未進入過恆春詐欺機房。
㈡蔡明遠略稱：蔡明遠雖出名承租臺南市○區○○路000 號透天厝詐欺機房（下稱臺南詐欺機房），並提供生活所需物品予該機房成員使用，惟其並非出資者，亦非居於首謀之地位，且尚未詐得任何款項而未遂，犯罪所生之危險或損害並非鉅大，無犯罪損害之發生，復於偵查中即自白坦承犯行，將本件電信詐騙集團之組織、分工、何人擔任何種職位，整個之詐騙流程，均逐一翔實供述歷歷，使警、檢方順利將本案予以偵結完備，犯後態度良好，應從輕量刑以符罪刑相當原則。
惟仍被判處有期徒刑2年2月，原判決量刑有違罪責原則。
㈢陳坤邦略稱：⒈本案並無任何證據足以指出有被害人存在，則陳坤邦所為，是否確有導致大陸地區民眾受害，且該等被害人所受詐騙金額是否為陳坤邦等人所致，尚屬未明，無以認定「行為與結果的時間密接性」以及「行為對於法益侵害結果的危害可能性」，是本案應認尚未達著手階段，參照實務上他案判決亦多有「查無被害人」、「被害人不詳」抑或「無法確定被害人」，而為「無罪」之案例，原判決未諭知無罪，適用法律自有違誤，且原判決於理由欄亦未說明陳坤邦所為，何以已達著手階段之論斷依據，自有判決不備理由之違法。
⒉陳坤邦為專科肄業，育有未滿二歲之子，且家庭經濟狀況甚差，母親身體狀況不良、胞弟患有嬰兒型腦性麻痺而無法自理生活，若遭重刑判決，家人將頓失依靠。
又陳坤邦已坦承不諱，歷經偵、審程序已知所警惕，且咎悔甚深，未來絕不會再觸犯刑章。
倘遭重刑判決，實不利於其重返社會之適應能力，而有違刑法的特別預防功能。
再者，刑法之加重詐欺未遂罪依同法第25條第2項減輕其刑後，法定刑為有期徒刑6月以上3年6月以下，且實務上他案判決針對「電信詐欺」案件，涉案情節較重於本案，尚且判處較本案為低之刑，惟原判決仍判處陳坤邦有期徒刑3 年，量刑實屬過重。
而有判決理由矛盾之違法，量刑更未符合比例、公平及罪刑相當原則。
㈣顏宏錡略稱：⒈顏宏錡與其他第二、三線之詐騙人員均係受僱於陳坤邦等人，任務之分工亦係聽從陳坤邦等人之安排、指揮，然原判決對顏宏錡之量刑，卻遠高於其他第二、三線之詐騙人員，顯有違反比例、平等原則，且不符合罪刑相當原則，又未敘明基於何種理由有此差異，亦有判決不備理由之違法。
⒉顏宏錡患有嚴重憂鬱症、急性壓力反應等精神疾患，當時因無力找尋其他工作，方為本件犯行，是其生活狀況及犯罪動機，自有異於並無精神疾患之蔡明遠、丁詠衷等人，但原判決卻將顏宏錡量處之刑度等同於蔡明遠、丁詠衷等人，顯然未考量其有上開犯罪人生活狀態、犯罪動機等刑法第57條等事由，自有判決不適用法則及理由不備之違法。
⒊顏宏錡之母親領有中度身心障礙證明，兄長亦有冠狀動脈心臟病，一家生計均仰賴顏宏錡之勞動所得，確實有不宜入監執行之情形，懇請酌予緩刑之宣告。
㈤朱健宏略稱：朱健宏僅參與詐欺行為之一部，又非詐欺集團決策之主要核心人員，所涉情節輕微，相對惡性較輕，且無前科，又坦承犯行，係因一時無工作，亟需生活之資，年紀輕無經驗，失慮受到誘惑而答應參加陳坤邦之機房工作，今經此偵審程序已深得教訓，目前有正當的電器安裝職業，月薪約3 萬餘元，足夠自己及負擔父母生活，當無再犯之虞，犯行實符合緩刑之規定。
且朱健宏在原審時亦陳明請求斟酌犯行，願依刑法第74條諭知附公益條件之緩刑自新，已符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，並達法律之一般比例、平等原則。
原判決未予採納，亦未交代不給附條件之緩刑宣告之理由，有判決理由不備及不適用法則之違法。
㈥趙浩廷、蔡明家略稱：檢、警赴臺南、恆春詐欺機房搜索時，蔡明家、趙浩廷均已脫離此犯罪集團。
蔡明家係因還同案被告之人情壓力，僅於臺南詐欺機房任職1 周時間，尚未領取任何利益旋即脫離集團；
趙浩廷則係於恆春詐欺機房經由陳坤邦介紹，於該集團任職3 周期間，亦尚未領取任何利益，事後才遭逮捕，顯見其2 人並非自始至終均在集團內，加入時間亦不同，完全沒有機會彼此有形成「以共同之行為決意」之討論，則蔡明家、趙浩廷究竟與何被告形成此「以共同之行為決意」？2 人既於搜索逮捕時早已離開該集團，或係於不同時間中途加入1或3周不等時間，究係如何利用本件先行為者何部分之既成條件，繼續共同實行本件何部分之犯罪行為，而合乎「相續共同正犯」之要件？原判決遽依「共同正犯」之法理，認為蔡明家、趙浩廷均應就其他先行為者或後行者之所為，共同負責而成立共同正犯，其事實有欠明暸，原判決理由亦無充分說明，遽論為共同被告，有判決不備理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈦謝琮儒略稱：謝琮儒僅國中畢業，且無前案紀錄，亦未領有任何報酬，又有悔悟之心，原審量刑時未審酌刑法第59條規定，顯有判決未適用法規之違誤。
又原審判決並未於理由中敘明謝琮儒參與犯罪之情節程度之差異、犯罪時間之長短，為量刑之依據，此部分事實既與共同正犯責任之範圍有關，自有查明之必要，遽為論斷，亦非妥適，請求撤銷原判決並給予緩刑宣告。
㈧施文景略稱：施文景加入詐騙集團時間不長，於組織之角色分工屬下游成員，尚未領取犯罪所得，犯罪情節並非重大，僅係因一時思慮不周，方誤觸法網，自始坦承犯行，已有悔悟，犯後態度良好，其後審判期間主動積極從事公益活動，希望能盡自己之心力，為社會大眾貢獻，以彌補過去所犯之過錯，原判決實屬過重。
又施文景現與父母同住並育有一女，父親目前受傷、行動不便，需專人照看，母親罹患大腸直腸癌及糖尿病，亦需人照顧。
施文景身為家中經濟支柱，父母皆已年邁且罹患前開病症而賴施文景服侍，並有一女尚須扶養。
施文景前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，一時糊塗誤觸法網，恐難以刑之執行達到教化其反社會行為之目的，又坦白承認本案犯行，並勇於接受處罰，信其經此教訓後，應知警惕，當無再犯之虞。
請求將原判決撤銷，諭知緩刑，始為適法。
㈨潘幸慧略稱：同案共犯王承翔與潘幸慧均犯後坦承犯行、無前科，惟王承翔參與本案之期間，較潘幸慧為長，又獲有利益，而潘幸慧參與期間較短，且尚未詐騙成功，亦未獲得任何利益。
則潘幸慧之犯罪情狀顯較王承翔為輕，惟原判決卻維持第一審對潘幸慧量處有期徒刑1年併科罰金8萬元之判決，刑責較王承翔係量處有期徒刑6月併科罰金8萬元為重，原判決自有違反比例、平等及罪刑相當原則之違背法令。
又潘幸慧犯後坦承犯行，亦無前科，素行尚可，加入本案詐騙集團僅10餘日，期間未有任何獲利，嗣因不想再從事詐騙行為而離開該集團，顯有悔意，是犯罪情狀顯屬輕微，且係主動離開詐騙集團，顯無再犯之虞，乃符合緩刑之要件，應無再予送監執行之必要，原判決未說明不予諭知緩刑之理由，有判決未載理由之違法。
㈩徐渝惟略稱：徐渝惟因年輕失慮，聽信朋友而誤入歧途，犯後已改過，未再從事不法行為，願從事志工以回饋社會，請求酌予緩刑或附條件緩刑，以啟自新。
袁健翔略稱：袁健翔對所犯詐欺罪已坦白犯行，深刻反省，家中經濟狀況不佳，且有94歲高齡又殘疾不良於行之祖母、罹患C 型肝炎之母親及罹患愛滋病之哥哥，請求給予自新機會。
四、惟按：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；
又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。
又被告或共犯之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然所謂補強證據，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性的證據而言，所補強者，不以全部事實為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。
而證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或因事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。
又刑事訴訟法第163條已揭示調查證據係由當事人主導為原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。
如已不能調查，或待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。
原判決先依憑上訴人陳坤邦等11人及除莊曜瑋以外之其他共犯、林晏潔（幫助犯）之自白，佐以卷內非供述證據等證據資料，認為上訴人陳坤邦等11人自白與事實相符，認定上訴人陳坤邦等11人有本件犯行（見原判決第8至9頁），並敘明：⒈依憑證人即共犯陳坤邦（恆春詐欺機房之現場管理人）、顏宏錡（恆春詐欺機房第一線人員及會計）、林峰印（恆春詐欺機房之電腦手、第一線人員）之證述可知，恆春詐欺機房之成員均以「老闆」、「順哥」稱呼莊曜瑋，且陳坤邦於恆春詐欺機房成立之始，即已向該機房之重要幹部即電腦手林峰印、會計顏宏錡說明莊曜瑋會向人頭帳戶集團（水公司）結算機房詐欺所得，又莊曜瑋曾於日本機房運作期間至現場教導詐欺集團成員若被查獲如何矇騙檢警人員等情。
佐以：①經營詐欺機房為集團性犯罪行為，集團成員間基於共同犯罪之立場，必竭盡所能共同躲避檢警查緝，實無可能隨意向無關之外人吐露詐欺機房運作細節，或讓無關之人進入機房內；
②莊曜瑋、陳坤邦等人另案所涉在日本伊賀縣、高雄市鳥松區犯加重詐欺取財案件，業經臺灣屏東地方檢察署檢察官提起公訴，現由第一審法院審理中，該案犯罪結束後詐欺機房成員所使用之平板電腦、筆記型電腦等詐騙工具均攜回，供本件臺南、恆春詐欺機房成員犯罪使用；
③莊曜瑋又於恆春詐欺機房運作期間與陳坤邦、顏宏錡等人至酒店消費、遊樂，並與陳坤邦保持通聯等情。
因而認定莊曜瑋辯稱伊未參與、不知情恆春詐欺機房成員之詐欺犯罪云云，並無可採。
⒉恆春詐欺機房於臺南詐欺機房為警搜索破獲後，即於同日中午解散，陳坤邦並將此訊息告訴莊曜瑋，參酌莊曜瑋旋於同日下午1 時58分許，自其開設之中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託）帳號0000000000000000號帳戶內提領現金100 萬元鉅款等情，堪證莊曜瑋於106年3月22日下午1時58分許提領現金100萬元確實與臺南、恆春詐欺機房相繼瓦解有關。
⒊縱林峰印、顏宏錡未親眼目睹莊曜瑋出資過程，亦不足據認陳坤邦所述不實。
⒋莊曜瑋辯稱其曾借款80萬元給陳坤邦云云，係如何不足採信，因而認定莊曜瑋有本件犯行（見原判決第9 至16頁）。
所為論斷，俱有卷內資料可資覆按，且係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合乎邏輯規則之推理，核與經驗法則、論理法則無違，並非僅以陳坤邦、顏宏錡、林峰印等證述為莊曜瑋論罪之依據，屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。
又①陳坤邦於偵查中供稱恆春詐欺機房所出資之40萬元是從伊中國信託內領取的等語（見106 年度偵字第2908號卷五第179 頁），亦與其上開銀行帳號於106年1月16、17日分別有提領15萬元及25萬元，合計40萬元之數額相符（見第一審卷二第282 頁）；
②原判決雖於事實欄僅概括記載於106 年2月16日起至同年3月22日止之期間，為本件犯行，而未精確地認定蔡明家、趙浩廷參與本件之期間，惟於理由欄既已載敘審酌蔡明遠等人自106年2月16日起承租臺南詐欺機房，陳坤邦等人自106 年3月1日起承租恆春詐欺機房，僅各成立一詐欺取財未遂罪及其等乃以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件之行為，在共同犯意聯絡下，相互支援、供應彼此所需地位，相互利用他人行為，以達共同詐欺取財目的及行為分擔，可認蔡明家、趙浩廷乃以其參與期間負共同責任，各僅成立一加重詐欺未遂罪，且其等2 人所為核與共同正犯之要件相符等旨；
且蔡明家、趙浩廷及謝琮儒於原審審判期日審判長詢以尚有何證據請求調查時，其等3 人均稱無調查之事項等語（見原審卷二第160 頁），則本件事證既明，原審未再為其他無益之調查，於法尚無不合。
揆之上開說明，並無莊曜瑋、蔡明家、趙浩廷上訴意旨及謝琮儒上訴意旨後段所指違法之情形。
㈡刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，而加重詐欺取財罪之著手，係以行為人實行以詐財為目的之詐術行為，為其著手實行與否之認定標準，至於被害人是否因行為人之詐欺行為而陷於錯誤，則不影響加重詐欺取財未遂罪之成立。
原判決已敘明本案臺南、恆春詐欺機房成員以網路群發詐欺語音封包至大陸地區不特定民眾之電話，即屬著手實行詐術之行為，接聽該詐欺語音電話之不特定人財產法益即有受侵害之危險，是雖無證據證明上訴人等12人已詐得大陸地區被害人之財物，所為仍構成加重詐欺取財未遂罪等旨。
核其所為論述於法無違，並無陳坤邦上訴意旨㈢⒈所指違法之情形。
㈢刑之量定，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，尚不得遽指為違法，資為合法上訴第三審之事由。
原判決就蔡明遠、陳坤邦、顏宏錡、謝琮儒、施文景、潘幸慧、袁健翔等人（下稱蔡明遠等7 人）所犯之罪，已具體審酌刑法第57條關於科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，認第一審就蔡明遠等7 人所為量刑，亦屬適當，而予維持。
既未逾法定刑度之範圍（法律之外部性界限），亦無違比例、公平、罪刑相當原則（法律之內部性界限）等濫用其裁量職權之情形；
又顏宏錡除擔任恆春詐欺機房之一線詐騙人員外，並為該機房之會計，其量刑自較僅擔任二、三線詐騙人員為重；
及潘幸慧與王承翔雖同屬擔任臺南詐欺機房第一線詐騙人員，惟原審除審酌上情外，並審酌其等之職業、教育程度、經濟、婚姻等狀況，而為不同之量刑，此亦可從與潘幸慧同為擔任臺南詐欺機房第一線詐騙人員之徐渝惟、陳冠瑋、謝琮儒等人之量刑，均較重於潘幸慧，亦可資以印證，是此仍屬原審之職權。
以上均尚難認有違反比例、平等及罪刑相當等原則。
核無蔡明遠等7 人上訴意旨所指關於量刑違法之情形。
㈣刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。
此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。
原判決審酌一切情狀後，就謝琮儒所犯上開犯行，未依刑法第59條酌減其刑，本毋庸說明不依該法條減刑之理由，並無違背法令可言。
㈤緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬事實審法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。
原審既未對朱健宏、潘幸慧宣告緩刑，其未說明不予宣告緩刑之理由，亦難謂有判決不載理由、不適用法則之違法。
五、上訴人等12人之上訴意旨，經核均係置原判決之論敘於不顧，或為事實上、枝節事項之爭辯，或對原審採證、認事、量刑職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
揆之首揭說明，其等上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。
又本院既為程序上之上訴駁回判決，則顏宏錡、謝琮儒、施文景、徐渝惟等人所請併予宣告緩刑或附條件緩刑，即無從斟酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 1 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 鄧 振 球
法官 吳 進 發
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 7 日
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