最高法院刑事-TPSM,108,台上,119,20190131,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第119號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官 葉麗琦
被 告 翁智鴻




選任辯護人 洪仁杰律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年6月20日第二審判決（106 年度上訴字第584號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署104年度偵字第1753、4344號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決以公訴意旨略以：被告翁智鴻明知甲基安非他命為第二級毒品，不得製造及持有，竟基於製造第二級毒品之犯意，自民國104 年2 月間前某日，在其位於屏東縣屏東市○○○路00巷00號居處內，自蘇福明（已歿）取得麻黃草提煉假麻黃，以「紅磷法」之製程及以原判決（下同）附表二所示之工具製造第二級毒品甲基安非他命、安非他命。

嗣於104年2月13日16時30分許，為法務部調查局南部地區機動工作站（下稱調查局南機站）調查人員持搜索票至上址執行搜索，並當場扣得如附表二所示之物品等情。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪嫌。

惟經審理結果，以不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪。

檢察官上訴意旨略稱：（一）扣案之麻黃草及紅磷於被告前 103年6月18 日為法務部調查局屏東縣調查站查獲時並不存在，業據二次均參與執行搜索時在場之調查員謝明翰證述屬實。

調查員李青憲亦到庭證述，因民眾檢舉，故於104 年2月9、10日二度到被告住處查訪，有聞到連續飄散出刺鼻化學藥品味道，並製有職務報告，於104年2月11日函請檢察官指揮偵辦，經執行搜索後，亦查獲毒品原料麻黃草、紅磷各1袋。

原審漠視此偵查過程，對於2位證人之證言均未採納，亦未說明其證言如何不可採信之理由，僅以證人即時任屏東縣警察局屏東分局民和派出所所長張聖明之證述，而為被告無罪之依據，對於證據之取捨不符經驗法則及論理法則，且與事實之認定有所違誤。

（二）原審以勘驗前案搜索光碟，遽而認附表二所示之扣押物均屬前案所遺留，尚有認定事實未依證據之違法。

（三）黃詠詩係被告之配偶，其證述前後矛盾並與事理、卷證不符，業據第一審判決書論述明白，乃原審竟全面採信，有違經驗與論理法則。

（四）至於扣案物品欠缺碘及熱迴流裝置一節。

按碘為極普通之物品，用完即可再買，自難以未查扣碘即可謂被告未有製毒犯行。

又熱迴流裝置不過加熱行為，李青憲既證述製毒前階段行為可以在另一現場先加熱之後再行移置，且扣案物品已檢出甲基安非他命反應，可見被告已製成毒品，尚難以現場欠缺熱迴流設備而可阻斷被告製毒之行為。

且被告於前案交保4 個月之後再遭查獲，距離已久，自難僅以所辯前案遺留云云，而為無罪判決等語。

惟查：證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。

原判決依憑調查證據之結果，並綜合卷內證據資料，認檢察官所提出之證據，不足以證明被告有公訴意旨所指製造第二級毒品之犯罪，已詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。

並說明：被告前揭居處前於103年6月18日遭搜索，因而查獲被告前案製造甲基安非他命犯行（下稱前案），被告復於前案具保停止羈押後，於104年2月13日16時30分許再度遭搜索（即本案），並扣得如附表二之物品，上開扣案物品均為被告所有；

而扣案如附表二編號5、7、8、11、13、14、16至18、20、24 之物有檢出甲基安非他命陽性反應，被告曾利用上開器具製造甲基安非他命等情，經被告供承在卷，且有調查局南機站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場執行報告、法務部調查局鑑定書、扣案物品照片在卷可佐。

此部分事實固可認定。

本案應審酌者厥為：本件扣案物品是否為前案（臺灣屏東地方法院103年度訴字第674號、原審法院104年度上訴字第579號）未扣押所遺留？被告於前案遭查獲後，有無再另行製造甲基安非他命毒品犯行？茲依卷內資料說明（一）謝明翰（即前案與本案均前往現場搜索之調查人員）於偵查中雖證稱：前案被告居所內並沒有紅磷、麻黃草這些東西，因為這些屬於製毒原料，如果有看到一定會扣押、乙醇、硫酸、鹽酸也與製毒有關；

大型量筒、溫度儀、濾網等也是製毒重要原料，如果有發現一定要查扣等語。

惟依謝明翰於原審證述內容觀之，謝明翰在前案執行搜索時，先行下至一樓，其隨行執行搜索同事究竟有無將前案與製造第二級毒品有關之物全部搬下，因其未再上樓查看，自難憑其於偵查中之陳述即認定本案搜索扣案如附表之物品係前案搜索後另行籌措、取得再為製造第二級毒品之物。

（二）張聖明（104年2月任職屏東縣政府警察局民和派出所所長）於原審證稱：「（指104年2月間）我們接獲民眾報案有製毒現象，我們同仁就到附近查看，當時翁智鴻家裡大門沒有關，他說他沒有製毒，我們本要離開，但他說為了要證明他的清白，就帶我們到他家樓上去看，我們從樓梯爬到頂樓，看到頂樓地板上有灰塵，疑似有製毒的工具，我們問他是什麼，他就說是前案製毒的工具，他也不知道為何沒有被扣走；

我們在被告住處前後巡繞，才遇到翁智鴻，但我們沒有聞到味道等語，此亦有張聖明之職務報告書附卷可按。

（三）被告否認於前案查獲後有再行製造第二級毒品之犯行，並稱：本案扣案物品為前案執行搜索已存在而未扣得之物等語。

謝明翰於原審證稱：「那次我是支援南機站，我只是陪同進入房屋，我到現場就一直在翁智鴻旁邊，我沒有參與搜索」、「南機站搜扣時，有麻黃草及這些物品時，翁智鴻也有跟我說那是上次扣剩下的，要我幫忙作證，但我那時候也有跟翁智鴻說，麻黃草我之前根本沒有看過」等語。

李青憲於原審亦證稱：「現場被告有說扣案物品是他前案所留下的」、「（扣案物品）是在三樓前半部的房間查到，三樓後半部是加蓋的水塔，而且明顯地板有清洗的跡象」、「（當時有問翁智鴻說住家怎麼會有這個味道？）他說因為他用鹽酸洗地板所以才會有這個味道。」

、「（三樓前半部地板有沒有洗過？）沒有，堆滿製毒器具、雜物。」

、「（三樓前半部是否充滿灰塵？）地上部分製毒工具有灰塵，其他雜物、報紙上也有灰塵。」

等語。

為釐清扣案之物品是否為前案執行搜索時已存在而未予扣押之情，經勘驗前案搜索影像光碟亦有顯示本案附表二編號15、21所示之紅色大水桶、馬達等物，並有前案扣押物品清單、扣押物照片在卷可稽。

（四）扣案如附表二之物品，雖有檢出第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品對甲氧基甲基安非他命成分殘留等情，有法務部調查局鑑定書在卷可按。

然前案扣案之物品亦有檢出上開毒品成分之殘留，此有前案臺灣屏東地方法院103年度訴字第674號判決可稽。

既然本案搜扣之物品與前案扣押之物品所檢出之毒品成分殘留一致，參酌謝明翰於原審之證詞暨前揭勘驗情形，如附表二所示之物品（除酒類處理機外），自有前案執行搜索時已存在而未予查扣之可能。

（五）本案扣案之物品究竟可否完成製造第二級毒品甲基安非他命乙節，經送請法務部調查局研判，該局先後函覆稱：「單純使用本案扣押物品編號2至26 物品並無法成功完成函揭『以含有鹽酸麻黃素之支氣管擴張劑提煉方式製造甲基安非他命』或『以麻黃草熬煮方式製造甲基安非他命』等毒品製程。」

；

「本案扣押物編號10為紅磷，故研判翁某應係採紅磷法製毒，為仍欠缺碘及加熱回流裝置等試劑與設備，故研判無法順利製造甲基安非他命」；

「函揭扣押物品編號24『玻璃接頭』2 個均非加熱迴流裝置」。

有該局105 年5月16日調科壹字第00000000000號函、105年7月13日調科壹字第10503266340號函、105年8月9日調科壹字第00000000000 號函附卷可按。

據此，本案扣押之物品並無法完成製造第二級毒品之流程。

（六）本案扣押物經送法務部調查局為指紋鑑定，鑑定結果均未驗出有被告之指紋。

雖指紋未驗出之原因有多端，惟有出於被告於前案搜索後未再觸摸上開物品之可能。

（七）被告於調查員詢問、偵查中已供稱：扣案麻黃草為案外人蘇福明於103年3月間無償提供，不知這些作什麼用等語。

李青憲於原審證稱：「（本件扣案之麻黃草幾樓查獲？）可能是二、三、四樓，是用垃圾袋包住的。

到底哪個樓層沒有辦法確定。」

等語。

況且被告於103 年7月3日調查員詢問時（前案）亦供稱：該次製造第二級毒品甲基安非他命，是經蘇福明引介向綽號「蜜蜂」之人購買鹽酸麻黃素注射液，做為製造毒品原料等情。

綜合前開法務部調查局之函文內容，本案並無證據足以證明被告利用麻黃草為原料，再行製造第二級毒品，故麻黃草之扣押物亦難採為被告有製造第二級毒品之證據。

（八）被告之配偶黃詠詩於第一審證稱：「103年6月18日被告居所遭搜索扣押後，有前往整理該居所，當時現場仍有許多物品，其有將玻璃杯等物品放到3 樓鐵架上，因為我不知道那些東西之後還要不要，我就先丟著。」

、「被告收押很久，他回來之後，我們正在考慮該房子到底要怎樣處理，所以我們都沒有動過東西。」

被告友人陳慧珊於第一審證稱：「（前案搜索時三樓房間物品）因為很雜、很亂，很多東西，應該是沒有全部帶走。」

「他們沒有全部東西都帶走，像盤子就留一個，東西大部分都只有帶一個走。」

「我後來有將那些東西大概收拾一下。」

「我被抓走後（指前案）還有回去，我回去的時候家裡都沒有人再進去過，我覺得是都一樣的東西。」

（九）李青憲於原審雖證稱：「搜索前二天晚上我們有到現場查訪，有聞到刺鼻化學味道」等語，惟亦稱：「（當時有問被告住家怎麼會有這個味道？）他說因為他用鹽酸洗地板所以才會有這個味道。」

況張聖明如前述已證稱：我們接獲民眾報案有製毒現象，我們才到被告住處前後巡繞，但沒有聞到味道云云。

被告亦供稱該異味係其以鹽酸、蘇打水、檸檬酸清洗水塔髒污流到一樓水溝所致等語。

故本案亦不能以被告居所週邊有異味乙情，即推定被告有再行製造第二級毒品之犯行。

（十）綜上，並無確切事證足以證明被告於前案遭執行搜索後，有再行製成第二級毒品，並將製成之第二級毒品或製造工具外移之情事。

被告所辯本案扣案物品為前案執行搜索時已存在而未予扣押等語，尚非無據，而可採信。

檢察官所舉之證據，尚無法證明被告之犯罪，自應為被告無罪之諭知等旨。

按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為不利於被告之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成不利於被告之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之判決。

本件檢察官並未提出適合於證明被告有公訴意旨所指之犯罪事實之積極證據。

原判決對於卷內證據資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有罪之心證，因而為無罪之諭知，於法洵無違誤。

檢察官上訴意旨係就事實審法院採證認事職權之適法行使，再為單純事實上之爭執。

難謂已符合首揭法定第三審之上訴要件。

應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 徐 昌 錦
法官 林 恆 吉
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 2 月 11 日