最高法院刑事-TPSM,108,台上,1190,20190606,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1190號
上 訴 人 丙○○（原名丙○○）



上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107 年7 月19日第二審判決（106 年度侵上訴字第90號；
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署103 年度偵字第27220 、28303 號、104 年度偵字第1329號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、關於強制性交（有罪）、強制猥褻罪（即原判決犯罪事實欄一─㈡、㈢）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人丙○○（原名丙○○）上訴意旨略稱：㈠原審雖以告訴人丁○（代號00000000000 ，真實姓名、年籍詳卷）於偵查、第一審審理時之指述為據，認定我有對丁○為強制性交、強制猥褻之行為，然細繹丁○所述，內容籠統、違反常理，尤其丁○對於我究竟係從何時開始？在何地點？以何種手段？多久一次之頻率？要求發生性關係及猥褻行為，均欠具體，豈能輕信？詎原審單憑臆測、推斷，又不將我與丁○送測謊鑑定，遽盡採丁○單方之指述，為不利於我的認定，其採證認事顯然違反證據法則，並有證據調查未盡、判決適用法則不當及理由欠備的違誤。

㈡其實，我與丁○自民國94年間開始交往，彼此之子女間亦有互動，相處融洽，更曾多次與丁○、告訴人乙○、甲○（按後2人與丁○為母女關係，代號分別為00000000000、00000000000，各係00年0月生、00年0月生，真實姓名、年籍詳卷，被害時或為未滿14歲之女子，或為未滿18歲之女子）及丁○之么女，一同出遊、共居一室，也因丁○自稱已離異，我於友人前，便以夫妻相稱，丁○亦不以為忤，關係甚親密，長此以來，不乏有性行為的發生，皆屬自然、兩願，我實無再假藉「解符」之名義，迫使丁○為性交、猥褻行為之必要。

尤其所謂「解符」之說，首次出現，係在102年7月間、兩人交惡後的簡訊內容中，在此之前，不曾有。

原審不察，竟仍截取該簡訊畫面，妄行臆斷，自有認定事實不憑證據的違失。

㈢另外，我根本無所謂「解符」的能力，甲、丙及丁母女3 人，又非無相當知識之人，我若以撫摸其等胸部，作為「解符」方法，祇要一、二次後無效，當即遭到質疑，豈有可能歷時1年9個月之久，其等仍毫無懷疑、不加拒絕之理？可見其等指述，與常理不符，怎能相信？何況其等此部分之指述，攸關我行為之時、地、手段等所謂犯罪事實的基本內容，亦屬空洞、不具體，豈能憑採為認定我有此部分犯罪的依據？參以丁○與我曾因金錢往來之事，於100年4月23日、101年8月15日進行對帳，足見丁○至遲於101年8月間，即不再相信我，我又如何能於此之後，佯以「解符」為由，不時對其等母女3人，摸胸猥褻，迄至102年 6月間始止？其違常之情，不言可喻，益徵其等指述不實。

原審未能辨明上情，復對我所為傳喚丁○之配偶乙男（姓名詳卷）及丁○母親到庭作證之聲請，置之不理，徒以甲○測謊鑑定結果，並無不實反應，遽逕認定我犯有此強制猥褻罪，當有查證未盡，並判決理由欠備、適用法則不當的違誤云云。

三、惟查：證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院的自由裁量、判斷職權；

如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明；

且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為其提起第三審上訴的合法理由。

又被害人就被害經過所為之指述，固不得作為認定犯罪的唯一證據，仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當的真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑的依據。

惟此所稱補強證據，並非以證明犯罪構成要件的全部事實為必要，倘其得以佐證被害人指述的犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實的真實性，即已充分。

且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被害人的指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。

是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據的資料。

至於證人的證述內容，縱然前後不符或有部分矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及調查所得的其他各項證據，為合理的判斷、取捨；

再者，同一證人，前後證述情節彼此不能相容，則採信其部分證言時，當然排除其他不相容部分之證詞，無非法院取捨證據法理上之當然結果，不待多言。

再者，同法第379條第10款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性的證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認的事實，而為不同的認定，始足當之。

若所需證明的事項已臻明確，自毋庸為無益之調查。

⒈關於強制性交部分：原判決關於此部分，主要係依憑告訴人丁○迭於偵查、第一審審理中，一再堅指：我與乙男為夫妻，因感情不睦，有意仳離，適於94年間與上訴人相識，上訴人自稱與我有前世姻緣，我信以為真、開始交往，進而發生性關係，但後來發現彼此難溝通，我不願續行交往及性交，嗣因 100年初、農曆過年時，家中發現不明符咒，我又剛好身體違和，致對於上訴人先前於97年間，所言「我遭人下符咒」之說，深信不移，上訴人也因此一再以需「上床性交」來「解符」為由，對我提出要求，我不得已而聽從，如果沒有「解符」托詞，我絕對不會跟他發生性關係等語之證言；

上訴人於偵查及歷審審理中，坦承：我確實有與丁○發生性關係（但辯稱係兩情相悅，無強制、脅迫），丁○所提出的簡訊畫面，確實是我傳給她的部分自白；

符咒影本；

顯示上訴人發給丁○，內容多有「鎖喉符、絞腹符害人」、「不給解符，就將符咒之害，轉到丁○母親、女兒身上」、「需上床解符，才能身體健康」、「不給解符，即以自身性命相逼」、「自身承受為丁○解符的因果報應」及「欲將不利於丁○的內容，寄給丁○家人」等無稽、恫嚇用語之簡訊；

衡以丁○就其如何與上訴人認識、交往、感情轉折、為何與上訴人發生性關係的基本社會事實及相關細節，始終如一，且經告以偽證處罰之旨，命供前具結，以擔保其證言之真正，足認所言確屬親歷、可信等各項證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄一─㈡所載之犯行，因而撤銷第一審關於此部分不當之科刑判決，改判仍論上訴人以強制性交98罪，於法定本刑「 3年以上10年以下有期徒刑」之範圍內，各宣處有期徒刑3年6月（其餘被訴強制性交20次部分，第一審判刑，原審撤銷改諭知無罪確定）。

原判決復就上訴人僅承認上揭部分自白，而矢口否認此部分犯罪，所為未強迫丁○與其性交，及略如前揭第三審上訴意旨之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，除據卷內訴訟資料詳加指駁、說明外，並於理由欄貳─四─㈥內，詳為剖析，上訴人另舉證人欲證明其與丁○向來友好、有婚外情之事，縱然屬實，仍不能為有利於上訴人的認定，而無傳喚證人為此作證之必要，另指出：①丁○所稱之符咒，實為保安宮提供給信徒收驚、驅邪、抗煞的符咒，根本不是所謂害人符咒，業經證人即保安宮前負責人○○於第一審審理時，證述綦詳。

從而，上訴人佯稱係「鎖心符」，並誇飾「符咒之害」、「需要上床解符」乙情，無非假藉宗教迷信，迫使丁○相信而為性交，顯然違反丁○意願。

②丁○因宗教迷信受惑，與上訴人性交，自難期其能指明各該次性交行為之時間、地點，但其既於第一審審理時，釐清前揭性交行為之起迄及頻率，復適能避開每月女性月事的「禁慾期」，足認丁○所述每2週1次之頻率，與上訴人發生性關係乙節，非虛、可採。

⒉關於強制猥褻部分：原判決關於此部分，主要係依憑丁○、乙○及甲○（下或稱告訴人3 人），迭於偵查、第一審審理中，一致堅述：上訴人確實有於100 年過完農曆年後，以「解符」為由，撫摸我等胸部，或要我等褪去內衣，再以掌壓我等胸部灌氣，或以毛筆在身上畫符，或拿香解符，一直到 102年暑假、我等 3人出國前，解符地點有在臺中、彰化及苗栗的旅館、大里的橋下之事；

丁○另稱：我除了接受上床解符外，我也有帶乙○、甲○， 3人一起去讓上訴人摸胸解符，上訴人幫我女兒乙○、甲○解符時，我都會在場，但上訴人都會叫我去泡澡，要單獨幫我女兒解符，有一次我覺得奇怪，故意不去泡澡，在旁觀看，即見上訴人呈現奇怪神情，似有意隱瞞什麼事，怕被發現，乙○、甲○本來不要讓上訴人解符，因為上訴人說我住的地方被下符，小孩也被下符，不解的話，胸部會長壞東西，我才要求乙○、甲○讓上訴人解符；

乙○、甲○，亦相互證實上情，並均稱：上訴人知道我等年紀、在學狀況，並曾見彼此脫下內衣，讓上訴人以手摸胸部、在各自身上以毛筆畫符的情形，我乙○是從高一、高二開始，接受上訴人摸胸解符，直到高三畢業的暑假，我甲○則是從國一上學期到國三暑假各等語之證言；

參諸上訴人於原審審理中，自稱：告訴人3 人，發病時間不同，身體不舒服、頭暈、疼痛及在家看到鬼，若解符咒，就不會發生效力，但法師會再放符咒，需再解符咒，我父親是法師，可以透過符咒作法讓人身體不舒服等語，意指自己有解符之法力，告訴人 3人疾病、身體不適，需要「解符」，足徵告訴人 3人前述，絕非憑空杜撰；

再衡以其等 3人，對於上訴人所為解符之方式、時間起迄、地點及頻率，或單獨，或2人，或3人同時被強制猥褻的各項細節之指述，始終一致，且甲○經送法務部調查局施以測謊鑑定，其對於「被告有摸你的胸部嗎? 」、「有關本案，被告有摸你的胸部嗎？」等問題，均回以「有」，鑑定結果又均「無不實反應」，此有該局測謊鑑定說明書在卷可稽，益徵告訴人 3人此部分所證非虛、可信等各項證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄一─㈢所載之犯行，因而維持第一審關於此部分，或依想像競合犯之例，分別從一重論處上訴人以對未滿14歲女子犯強制猥褻罪（22罪，對甲○部分；

另想像競合犯強制猥褻罪〈丁○部分〉、成年人故意對少年犯強制猥褻罪〈乙○部分〉）、對於未滿14歲女子犯強制猥褻罪（ 9罪，對甲○部分；

另想像競合犯強制猥褻罪〈丁○部分〉）、成年人故意對少年犯強制猥褻罪（12罪，對甲○部分；

另想像競合犯強制猥褻罪〈丁○部分〉、成年人故意對少年犯強制猥褻罪〈乙○部分〉）、成年人故意對少年犯強制猥褻罪（22罪，對乙○部分；

另想像競合犯強制猥褻罪〈丁○部分〉）、成年人故意對少年犯強制猥褻罪（12罪，對甲○部分；

另想像競合犯強制猥褻罪〈丁○部分〉），或逕論處上訴人以成年人故意對少年犯強制猥褻罪（ 2罪，對乙○部分）、強制猥褻罪（21罪，對丁○部分），分別於法定本刑「3年以上10年以下有期徒刑」之範圍內、「6月以上 5年以下有期徒刑」加重之範圍內、「6月以上5年以下有期徒刑」之範圍內，各處有期徒刑 3年10月（22罪）、 3年8月（9罪）、1年2月（12罪）、1年（22罪）、1年（12罪）、 1年（2罪）、8月（21罪）之科刑判決，並與前揭強制性交罪所處之刑，合併定其應執行刑為有期徒刑21年。

原判決復就上訴人此部分僅承認上揭部分自白，而矢口否認此部分犯罪，所為略如前揭第三審上訴意旨之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，除據卷內訴訟資料詳加指駁、說明外，並於理由欄貳─五─㈥、㈦內，詳為析述，認定上訴人此部分各次所犯強制猥褻行為之被害人為何人及其次數的理由；

於其理由欄貳─六內，就上訴人所為證人乙男、○○、丁○母親之聲請，如何無再行傳喚之必要，以及上訴人、丁○ 2人何以毋需再送為測謊鑑定的理由，悉予詳加說明；

另指出：告訴人 3人昧於宗教迷信，惑於上訴人解符之說，任由上訴人撫摸其等胸部為猥褻行為，即屬違反其等意願之方法，自應該當於強制猥褻罪名。

以上所為的事實認定及得心證理由，都有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。

上訴意旨或置原判決已明白論斷的事項於不顧，或就屬原審採證、認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，或未確實依據卷內證據資料，加以指摘，且猶執陳詞，為單純的事實爭議，均不能認為合法的上訴第三審理由。

貳、關於詐欺取財罪（即原判決犯罪事實欄一─㈠）部分：

一、按上訴得對判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

又同法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

二、經查：上訴人不服原判決，提起本件上訴，惟其上訴狀並未聲明為一部上訴（見本院卷第79頁），則其就原判決犯罪事實欄一─㈠所載詐欺取財部分，自應視為已提起上訴。

然上訴人此部分所犯，核屬刑事訴訟法第376條第1項第4款之案件，既經第一審判決有罪，第二審維持有罪判決，依前開說明，上訴人就此提起第三審上訴，顯為法所不許，自應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 6 月 6 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 6 月 12 日