最高法院刑事-TPSM,108,台上,1195,20190502,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1195號
上 訴 人 方琮淵



吳承德



上 一 人
選任辯護人 王奐淳律師
田雅文律師
蘇清水律師
上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107 年4 月30日第二審判決（106 年度上訴字第1210號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106 年度偵字第3651號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人方琮淵有其事實欄一所載之違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，暨其與上訴人吳承德有其事實欄四、五所載之殺人未遂等犯行，因而維持第一審依刑法上想像競合規定從一重論方琮淵犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑3 年6 月，併科罰金新臺幣5 萬元，並諭知相關沒收及罰金如易服勞役折算標準之部分判決（即原判決附表〈下稱附表〉一編號1 ），駁回其此部分在第二審之上訴。

另撤銷第一審關於上訴人等如附表一編號4 、5 部分之科刑判決，改判仍依刑法上想像競合規定從一重論上訴人等成年人與少年共同實施殺人未遂各2 罪，其中方琮淵均依刑法第62條前段、第25條第2項規定遞予減輕其刑後，各處有期徒刑4 年10月、4 年8 月；

吳承德皆依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，各處有期徒刑5 年6 月、 6年6 月。

並均諭知相關沒收。

係以：上訴人等之部分自白或陳述，如附表一編號1 、4 、5 「證據資料」欄所示等證據資料，為綜合之判斷。

已詳細敘述其所憑之證據及取捨、認定之理由，並就方琮淵否認有殺人犯意（見原判決理由貳、一、㈢、⒌及㈣、

⒋），及其與吳承德均否認明知或可得而知同案共犯陳○維（名字詳卷）係未滿18歲之人（見原判決理由貳、一、㈢、⒋、①及

㈣、⒌），暨吳承德否認有非法持有未扣案之槍枝犯如附表一編號5 部分之殺人未遂犯行（見原判決理由貳、一、㈣、⒊）云云，其等辯詞不可採之理由，及證人陳○維於原審時改稱未告知吳承德其係未滿18歲之人等語，係迴護吳承德之詞（見原判決理由

貳、一、㈢、⒋、②），亦不足取等情，分別予以指駁及說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。

方琮淵上訴意旨略謂：㈠、關於附表一編號1 部分，其於遭警方圍捕時，即主動高喊持有槍枝，要主動報繳等語，應符合自首要件，原審未予查明並減輕其刑，自有調查未盡及判決不適用法規之違法。

㈡、關於附表一編號4 、5 部分（按其上訴理由狀雖聲明就附表一編號1 後段、3 、4 部分放棄上訴，惟揆諸其理由狀內容，其上訴範圍應為附表一編號1 、4 、5 部分，撤回上訴部分應為附表 1編號2 部分，另附表一編號3 、6 部分業經原審駁回其第三審上訴，合先敘明），其所犯上開2 罪時間相距甚近，應以想像競合犯論以一罪，原審予以分論併罰，亦有判決適用法規不當之違誤等語。

惟查：㈠、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。

若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。

方琮淵於第一審及原審時均未請求調查附表一編號1 部分犯行是否符合自首等情，且於原審準備程序時其亦主張：僅原判決事實欄四至六部分符合自首要件，其餘部分（包括附表一編號1 ）應無自首問題（見原審卷第446 頁）等語，則原審斟酌方琮淵被警方圍捕時即持槍企欲自殺（見證人簡忠勇之證詞，同上卷第562 頁），警方應已發覺其非法持有槍、彈之犯行，並當場查獲扣案之槍、彈（見警㈠卷第17至19頁），而依據其他相關事證，認此部分事證已臻明確，就此未再行無益之調查，且於判決內說明此部分不合自首要件等語（見原判決理由貳、三、㈢、⒉），即難謂有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不適用法規等違誤。

㈡、依方琮淵於偵查中供稱：我之前跟「養心茶會」的陳原啟有糾紛，因為陳原啟手下的年輕人於今年初在崑山高中那邊無故毆打我，105 年10月中旬本來已經跟他們談和解，但他們又來找我麻煩。

（問：養心茶會跟胡奕誠、吳承德有何關係？）沒有關係，是跟我有關，他跟我有糾紛。

是我提議要去養心茶會開槍的（即附表一編號4 部分）。

是吳承德提議要去醉騷味居酒屋開槍的（即附表一編號5 部分）。

因為仇家是他的仇家，當時我們在亂繞的時候，他就提議說繞過去醉騷味居酒屋看看，意思就是對方的人有在那裡，就要去開槍（見偵㈢卷第162頁 反面、第186 頁）等語。

顯見方琮淵於犯附表一編號4 案件後，係因吳承德提議始再犯附表一編號5 之犯行，自與想像競合或接續犯之要件不合，則原審認方琮淵所犯上開2 罪，犯意各個，應分論併罰，自無判決適用法規不當之違法。

至方琮淵上訴意旨其餘所指其所犯附表一編號4 、5 部分，並無殺人犯意，暨吳承德上訴意旨仍認原審認定其明知陳○維係未滿18歲之人及依據證人方琮淵、陳○維、劉中賢、劉軒豪、李冠霖等先後矛盾或不一之證詞即認其持有未扣案之槍枝犯如附表一編號5 部分之殺人未遂犯行，均有認定事實與所採證據不相適合之判決理由不備或矛盾違法云云。

均係就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其等上訴均不合法律上之程式，應予駁回。

至上訴人等就附表一編號4 、5 部分想像競合犯毀損部分，核屬修正後刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，依該條規定，既經原審撤銷第一審科刑判決，改判如前述之罪刑，自不得上訴於第三審法院，有想像競合關係之殺人未遂或非法持有槍、彈部分，上訴人等之上訴既不合法，無從為實體上審理，其相競合犯毀損輕罪部分，亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 2 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 蘇 振 堂
法官 沈 揚 仁
法官 鄭 水 銓
法官 楊 真 明
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 10 日