最高法院刑事-TPSM,108,台上,1205,20190821,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1205號
上 訴 人 臺灣高等檢察署花蓮檢察分署檢察官施慶堂
被 告 張壯明


選任辯護人 魏辰州 律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國107年12月26日第二審判決（107 年度重侵上更二字第2號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署101 年度偵字第3813號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。

理 由

一、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。

二、按刑事訴訟以直接審理為原則，審判中之勘驗，係由法院、審判長、受命法官透過感官知覺之運用，親自觀察體驗現時存在之物或人之身體、場所等標的，就其察驗所得，獲得證據資料，而為判斷犯罪情形之調查證據方法，具有直接審理之意義，第二審援用第一審之勘驗筆錄，即係採用第一審法官直接觀察體驗之證據資料，如與第一審為相同之認定，固非法所不許，惟倘第二審未再行勘驗，以查明第一審之勘驗結果有無違誤，即援用第一審之勘驗筆錄，逕與第一審為相異之認定，顯失其依據，且違反直接審理原則。

三、卷查告訴人即未滿14歲之A 男（姓名年籍詳卷）及母親（下稱A 母，姓名詳卷）於警詢、偵查之陳述情形，經第一審受命法官於準備程序勘驗錄音光碟結果如下：㈠警詢部分：「警員詢問A男前往偵查隊製作筆錄之緣由時，A母在A男回答前，向A男確認『被告是不是叫你吃那個? 』經警員制止後，A母隨即起身離開A男身旁之座位，由社工坐在該座位，並於光碟時間32分25秒離開詢問室上廁所，直至光碟時間55分58秒再進入詢問室。

A 男在警詢時，就案發主要情節均由本人回答，在旁之社工及警員僅於其陳述不明時方補助提問，該警詢筆錄並非由社工、A 母或警員誘導詢問所製作，且警詢筆錄記載，與A 男實際陳述相符。」

（見第一審卷第72頁）。

㈡偵查中訊問部分：「A 男在偵查中，經檢察官提示被告照片供A男指認，並請A男以『偵訊娃娃』表演被告對其作何事後，A 男情緒顯得不穩定、焦躁不安，並排斥回答檢察官之問題，社工、A 母或檢察官均無誘導之情況，偵訊筆錄記載，與A 男在偵查庭之實際反應、陳述相符。」

（見第一審卷第39頁）。

四、第一審判決依上開勘驗結果認定A 男於警詢、偵查中之陳述，並無受誘導詢（訊）問之情形（見第一審判決第4至7頁）。

原審並未再行勘驗，以查明第一審之勘驗結果有何違誤，竟仍依第一審之勘驗筆錄，而認定A 男警詢中之陳述，受詢問者及A 母不當之暗示影響；

在偵查中之陳述，受不當之誘導訊問（見原判決第28至31頁），而與第一審判決為相異之認定，其判決顯失其依據，且違直接審理原則。

五、鑑定乃指具有特別知識之第三者，以其專門知識或特別專長經驗為具體之判斷，並據以提出報告，以作為訴訟之證據資料。

而偵查或訴訟程序中之訊問或詢問內容，是否有暗示證人使為故意異其記憶之陳述，或足使證人發生錯覺之危險，致為異其記憶陳述之誘導訊問，為保持程序之公正及證據之真實性，乃為法所不許。

而程序是否公正、證據是否真實？乃公平法院判斷之權責，除鑑定人具備此方面之專門知識或特別專長經驗，而得鑑定供法院作為證據資料外，即難認屬適格之鑑定人。

況證人之陳述，有無受誘導訊問，應由法院依直接審理原則，於公判庭上提示並調查之，始得為判斷之依據，亦如上述。

本件原審於上訴審程序，曾委由國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）鑑定，並於民國 105年3月2日提出精神鑑定報告書，有該精神鑑定報告書在卷可憑（見原審上訴卷第104至121頁），該精神鑑定報告書記載「鑑定人研判推斷：由於檢詢中使用許多誘導式之詢問，且A 男也多有順應誘導回應之跡象。

另外，社工員及案母也有不恰當介入之影響。

故鑑定人認為A 男於此檢詢筆錄中證詞之可信度很低。」

等語（見原審上訴卷第111 頁），鑑定人所憑為判斷之資料，乃第一審關於上開警詢及偵查中陳述之勘驗筆錄（見同卷第110 頁背面）。

然臺大醫院乃係醫療機構，是否有判斷法所不許誘導訊問之專門知識或特別專長經驗，已非無疑。

且實施鑑定之人，既未親自見聞該警詢及偵查中之陳述過程，僅憑書面記載為判斷依據，是否充足，亦有疑問。

是原審未調查臺大醫院有無鑑定訴訟程序中之訊問是否屬誘導訊問之資格，遽採上開鑑定報告，認A 男於警詢及偵查中陳述有被不當暗示及誘導（見原判決第31頁），尚有未洽，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

六、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論斷，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 8 月 21 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 陳 朱 貴
法官 楊 智 勝
法官 洪 于 智
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 8 月 21 日