最高法院刑事-TPSM,108,台上,1226,20190502,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1226號
上 訴 人 伍耀傑



上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國 107年7月11日第二審判決（106 年度侵上訴字第220號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第14213號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經原審審理結果，認上訴人即被告甲○○有原判決事實欄（下稱事實欄）所載犯行明確，因而維持第一審論處上訴人強制性交罪刑（處有期徒刑3 年6 月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

二、本件上訴意旨略稱：㈠告訴人A 女（代號0000000000，姓名詳卷，下稱A 女）指訴上訴人性侵行為前後不一，且對重要之點，諸如上訴人稱曾請A 女幫忙查看門外有無人，卻稱不記得，於偵、審故意迴避，蓄意隱瞞若干情節，顯非單純陳述偶有出入，其指訴不實且有重大瑕疵，上訴人有無強制性交行為，事實未明，原判決遽為上訴人不利之認定，難謂妥適。

㈡依A 女於偵訊及第一審證詞，其描述遭上訴人性侵過程有抵抗行為，然依「受理疑似性侵害事件驗傷診斷書」記載，A 女之四肢、軀幹等部位並無遭壓制造成之鈍、挫傷或瘀傷，且其內褲褲底、外陰部、陰道深部均無血跡反應，可證上訴人並非強行插入，A 女指訴上訴人強壓其手腳強制性交，即有瑕疵，並無可採，原判決認定A 女並未以更大強度反抗，顯然與A 女證詞及前揭診斷證明書內容矛盾，有判決不備理由之違法。

㈢A 女身著貼身衣物，未穿胸罩，於清晨在樓下迎接上訴人，攜同上訴人回到「男賓止步」之住處房間馬上躺在床上，未要求上訴人離去，A 女一連串舉動顯然帶有強烈性暗示，導致上訴人情不自禁與A 女發生性行為，依A 女於第一審證詞，上訴人於性交過程，當A 女說不要時，上訴人立即停止性交動作，尊重A 女意願，何來強暴脅迫之說，原判決就此有利上訴人之證據，未說明不採之理由，有判決理由不備之違法。

㈣A 女證稱自始至終上訴人均未以言語恐嚇威脅或暴力凌虐，若非A 女自願張口為口交之動作，上訴人實難強迫A女張嘴為其口交。

㈤A 女住處另有3 個房間，分別住著學妹3 人、學妹2 人、阿姨，人數眾多，A 女只要稍加抵抗、呼救或製造聲響，應該可以引起其他房客的注意，但A 女卻稱在上訴人沒有用強制力摀住其口鼻的情況下，無呼救之事實，顯與常情不符。

㈥依A 女與證人林奕辰、蘇芃霓之通訊軟體LINE對話內容，A 女經常將網路遊戲認識之男網友帶回住處，A 女事發前亦有一男友，可見其不乏性經驗，何以A 女在聲稱遭性侵害後立即洗澡，洗去被性侵的證據，可見A女在意的是因上訴人未帶保險套怕懷孕一事，並非所稱遭上訴人強制性交。

㈦上訴人於第一審、原審均聲請測謊鑑定，原判決以法務部調查局函文，認不宜測試，而未予鑑定，有應調查證據而未調查之違法云云。

三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。

又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。

原判決依憑A 女於偵訊及第一審之證詞（即伊躺臥床上休息時，上訴人以手及身體壓制伊，伊表示不要並以雙手推拒，上訴人仍拉起伊衣服，褪去伊褲子，並以手撫摸伊胸部及外陰部，再以手指插入伊陰道、以生殖器插入伊陰道、以生殖器插入伊嘴巴、以生殖器插入伊陰道為強制性交等語）、案發後上訴人與A 女間LINE對話內容（即上訴人對A 女表示：「我說了，我知道錯了，如果你能在（再）給我最後一次機會的話我絕對不會在（再）那樣了」、「對不起，我太衝動了，我知道，妳要怎麼樣妳才能原諒」、「我知道我說再多你都不會在（再）給我一次機會，我只想跟妳說，我對妳是認真的，早上的事情真的對不起，是我太衝動，我希望妳能給我機會去彌補對妳的傷害，不會再這樣了，真的很對不起」、「我想改變，我想彌補，我說真的，但妳現在完全不相信我，我也能理解，畢竟是我犯很大的錯誤」、「我真的知道錯了，對不起，是我沒有好好珍惜妳，是我太衝動了，妳要怎麼樣妳才能原諒」等語）、證人即A 女導師周明華於偵訊證詞（即A 女告知她當日在租屋處被網友性侵，伊建議A女去驗傷，A女平常很活潑，但當天很沉靜，與平常不同等語）、證人蘇芃霓於偵訊及第一審證詞（即當日下午A女打電話給伊，哭著說被性侵，A女當時很害怕，找伊求救等語）、林奕辰於偵訊及第一審證詞（即當日下午A女用LINE跟伊說要驗傷，並說「我被強了」，當時A 女很害怕等語）、A女與蘇芃霓、林奕辰間LINE對話內容（即A女向林奕辰表示要去驗傷，並稱要去社區保存監視器，又稱「我想趕快找房子，他今天還用賴問我在哪」）等證據資料，綜合研判，認定上訴人有事實欄所載，於民國105 年6月7日上午6時41分許，進入A女租屋處（址詳卷），基於強制性交之犯意，以手及身體壓制A女，親吻A 女臉部，A女表示「不要」並以雙手推拒後，仍拉起A女衣服，褪去A女褲子，以手撫摸A女胸部及外陰部，復以手指插入A女陰道，再以生殖器插入A女陰道，後以生殖器插入A女嘴巴，再以生殖器插入A 女陰道，接續以此強暴方式對A 女為強制性交等犯行。

對於上訴人否認犯罪，所為略如其上訴第三審理由，辯稱係因A 女怕懷孕，伊才道歉、伊離去時曾請A 女看有沒有人在外面走動，A女送伊去電梯，到門口時伊有傳簡訊問A女門怎麼開，A女有回答開門的方法、案發後A女驗傷結果，並無遭壓制之傷害、A女只要呼救，即可引起其他人注意，但A女並未為之、A 女就其係躺在床上或遭上訴人推倒，另上訴人有無以手摀住其嘴巴，前後證述不一，A 女就性侵過程皆能清楚描述，但對於關鍵性問題，卻表示不記得，避重就輕，指訴顯有不實、依A女與蘇芃霓、林奕辰間LINE對話內容，A女係擔心懷孕，誣指上訴人性侵云云，如何係屬卸責之詞，不足為上訴人有利之認定，亦逐一指駁說明理由（原判決第5、6頁）。

另敘明：上訴人聲請對上訴人及A 女實施測謊鑑定，經原審囑託內政部警政署刑事警察局，據覆：囑測是否「違反被害人意願」而發生性行為事項，因涉及雙方意思表達方式及認知理解等問題，不適宜進行測謊鑑定等語。

經原審再依聲請囑託法務部調查局鑑定，經覆以：測謊係就具體犯罪行為之有無進行測試，且測題必須為能讓受測人明確回答有或沒有的二分法問題，另測謊事項若涉及雙方表達、理解、記憶或注意與否之問題，有可能因當事人認知、注意力或記憶差異而產生失真之結論，不宜設為測題，故貴院來函之待測事項，不宜測試等語，有上開機關函文存卷可稽，因認上訴人聲請調查之證據，不能調查。

俱依卷內證據資料，審酌認定、論述指駁甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，核係事實審法院採證認事職權之適法行使，並無不合。

且查：A 女於第一審雖證稱：「（當天被告停止性行為，是自己停止的還是因為其他原因干擾而中斷？）是被告自己停止的。」

「（什麼情況下停止的？）因為我跟被告說不要，所以被告後來就停止了。」

等語（第一審卷第69頁）惟A 女已證稱上訴人「抱上來」、「整個壓上來」時，其即有推上訴人，表示不要之意（第一審卷第62頁），並非上訴人撫摸A女胸部及外陰部，以手指插入A女陰道、以生殖器插入A女陰道、以生殖器插入A 女嘴巴、以生殖器插入A女陰道之最後階段，始向上訴人表示「不要」。

又依上訴人於偵訊時供稱：「... 但性行為沒有完成，意思是我沒有射精，因為我騙我父親去吃早餐，我怕我爸打給我，才提早離開... 」（第14213號偵卷第46頁反面）「我跟父親約8點，一整天都沒睡，我原本想早上7 點跟告訴人見面後，打發7點至8點間的空檔」等語（同上卷第93頁），如果無訛，顯示上訴人停止性交行為，並非因A 女說不要，而是另有其他原因。

原判決就此部分未予說明，稍欠周全，惟縱予調查，亦不足認原判決即不能為相同之事實認定，即於判決之結果無影響。

上訴意旨，或就原判決已明白論斷之事項，仍執陳詞，重為爭辯；

或就原審採證、認事職權之適法行使，任憑主觀妄為指摘，或為相異之評價；

或對於不影響於判決本旨之事項，予以爭執，核非適法之第三審上訴理由。

㈡其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 2 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 莊 松 泉
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 7 日