最高法院刑事-TPSM,108,台上,1238,20190425,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1238號
上 訴 人 許東偉
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國107 年8 月7 日第二審判決（107 年度上訴字第1136號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第12576 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人許東偉有其事實欄一之㈠、㈡、㈢所載販賣第二級毒品甲基安非他命予魏秋美3 次之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第二級毒品3 罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，分別處如原判決附表一編號1 、2 、4 所示之刑，並諭知相關之沒收及追徵之判決，而駁回上訴人在第二審就此3 罪部分之上訴，復合併定其應執行之刑為有期徒刑7 年10月，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決關於上開3 罪部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴人上訴意旨略以：⑴、原判決關於其事實欄一之㈠部分，證人魏秋美於偵查中證稱：伊於民國105 年11月14日以新臺幣（下同）12,000元之價格，向上訴人購買8 小包甲基安非他命，係由1 位女生開車至伊住處樓下交付毒品云云，嗣於第一審審理時則證稱：甲基安非他命是由上訴人拿過來，原本是要給他6,000 元還是9,000 元，通訊監察譯文中「2個」係指甲基安非他命，伊都是拿「小的」，「小的」就是1 包1 克云云，其就毒品交易之重要內容，不論係價金或數量，甚至交易之對象，所述前後不一。

而魏秋美於偵查中亦證稱：通訊監察譯文中所稱「2 個」、「小的」是指2 個小包，依譯文內容，伊應該是向上訴人拿2 包（毒品）6,000元，1 包內有3 小包，1 包1 公克，伊確實有向許東偉購買甲基安非他命，係由女生拿過來，確切重量、金額不是很確定，都是從譯文判斷云云，足見魏秋美所為證述，係依據檢察官所提示之通訊監察譯文臨訟杜撰。

乃原判決採信魏秋美前揭具有瑕疵之證述，遽認伊有如原判決事實欄一之㈠所載販賣甲基安非他命予魏秋美之犯行，殊屬可議。

⑵、原判決關於其事實欄一之㈡、㈢部分，第一審對伊論以販賣第二級毒品共2 罪，每罪各處有期徒刑3 年8 月，量刑顯屬過重，原審以第一審量刑尚無明顯失出失入之情形，認並無不當而予以維持，已有未洽，且伊所為此部分犯行，實有犯情堪予憫恕，情輕法重之情形，原審未適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，亦有違誤云云。

四、惟查：

㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。

本件原判決係依憑上訴人於第一審羈押訊問程序時之自白，及證人魏秋美於偵查中及第一審所為不利於上訴人之指證，復參酌如原判決附表二所示上訴人（所持用行動電話門號為0000000000號）與魏秋美（所持用行動電話門號為0000000000號）間電話談話之通訊監察譯文內容等證據，認上訴人上開自白與事實相符，而據以認定上訴人有其事實欄一之㈠所示販賣第二級毒品甲基安非他命予魏秋美之犯行，已詳敘其所憑證據及認定之理由，並就上訴人於原審所辯其係受魏秋美之夫鄧峯健之託，將鄧峯健所交付之甲基安非他命轉交魏秋美一節，何以不足以採信，亦依憑證人鄧峯健及魏秋美之證述，於理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與經驗及論理法則無違。

至魏秋美所述關於上訴人此部分販賣甲基安非他命過程與數量及金額之細節，前後雖略有出入，然原判決已說明：證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍應本其自由心證，依據經驗法則及論理法則，參酌其他補強證據予以綜合判斷，且應就證人之觀察力、記憶力及陳述力綜合審酌，以判斷其陳述之真偽，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

雖上訴人辯稱魏秋美之證述前後矛盾，且其於偵查中所為之證述，係依上開通訊監察譯文之內容杜撰云云，然魏秋美於偵查中就與上訴人交易之甲基安非他命之數量與價格，先證稱：係以12,000元購買8 小包等語，嗣檢察官以「妳對上訴人說『2 個』、『小的』是什麼意思？」等語質之魏秋美，魏秋美隨即改正而證稱其係以6,000 元購買2 小包等語，又其於第一審審理時證稱：數量及金額伊忘記了，原本是要給上訴人6,000 元或9,000 元，但給他不夠等語，是魏秋美或因事隔已久，而對確切之毒品交易價格及數量有前後陳述不一之情形，惟其於偵查中及第一審審理時，就其於105 年11月14日確有與上訴人完成甲基安非他命之交易一節堅指不移，且與上訴人自白之情節相符，並有如原判決附表二所示之通訊監察譯文可佐，尚難僅以其就購買甲基安非他命之金額或數量等細節之陳述稍有不符，即遽認魏秋美所為之證述全屬不實等情綦詳（見原判決第4 頁倒數第1 行至第5 頁第20行）。

從而，原判決對於魏秋美前後陳述之輕微出入，已綜合卷內相關證據資料，本於經驗及論理法則詳加斟酌比較而定其取捨，因認尚無礙於魏秋美證述之真實性，而採其中較明確且有利於上訴人部分之證述作為上訴人犯罪之證據，於法尚屬無違。

上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，謂魏秋美之證述為不實且具有瑕疵而不能採信云云，而據以指摘原判決採證認事不當，依上述說明，自非適法之第三審上訴理由。

㈡、刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

而刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

至犯罪情節輕重、犯後是否坦承犯行，暨家庭生活狀況等情，要屬刑法第57條所規定量刑輕重之一般參酌事項，苟非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難遽予適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定。

原判決關於其事實欄一之㈡、㈢所載上訴人販賣第二級毒品甲基安非他命之2 次犯行部分，已於理由內具體敘明第一審判決如何以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條規定審酌上訴人販賣第二級毒品予魏秋美，使毒品流通猖獗，足已破壞社會治安，並參酌其坦承此部分犯行之犯後態度，及其販賣毒品之數量，暨其犯罪之動機、手段、智識程度、品性、生活狀況等一切情狀，而分別量處有期徒刑3年8 月（即原判決附表一編號2 、4 所示之刑），尚無不當而予以維持等旨甚詳（見原判決第8 頁第17行至第9 頁第2行），核其對於上述2 次犯行量刑之審酌，尚無逾越法定刑度範圍或顯然輕重失當而有違公平、比例及罪刑相當原則之情形，自不得任意指為違法。

又上訴人本件販賣第二級毒品次數共計3 次，在客觀上並無情輕法重而足以引起一般人同情之情形，尚難認有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，原判決未適用該規定減輕其刑，亦難遽指為違法。

上訴意旨徒憑己見，任意指摘原判決此部分未依刑法第59條規定酌量減輕其刑為不當及量刑過重云云，依上述說明，要屬誤解，同非合法之第三審上訴理由。

㈢、至上訴人其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 4 月 25 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 李 錦 樑
法官 林 靜 芬
法官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 4 月 29 日