最高法院刑事-TPSM,108,台上,1288,20190411,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1288號
上 訴 人 陳柏蒼
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國107年12月12日第二審判決（107年度上訴字第2109號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第31167號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人陳柏蒼上訴意旨略稱：

㈠、原判決於依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第1項、第2項等規定，對我減輕、遞減輕其刑後，最輕應可減至有期徒刑10月又15日，卻仍宣處我有期徒刑1年6月，顯屬過重。

㈡、我於犯本案時甫滿18歲，年輕識淺，所為又僅係販賣第三級毒品硝甲西泮未遂，犯後復已坦承犯行，頗知悔悟，原判決不予宣告緩刑，於法亦有未合云云。

三、惟查：

㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載犯行。

因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人共同販賣第三級毒品未遂罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

㈡、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度，自無違法可言。

本件原審就上訴人前揭犯行（法定本刑為7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金）之量刑，既係依刑法第57條各款規定，審酌上訴人年輕力壯，身體健全，不思戮力上進，循正當途徑獲致財物，明知毒品具成癮性，足以殘害人的身體健康，助長社會不良風氣，竟為圖非法獲利，恣意販賣含有硝甲西泮毒品成分的梅片予他人，雖因對象為喬裝買家之警員，致未能得逞，但仍助長毒品之蔓延，並對他人身心健康及社會治安構成威脅，應予非難，惟念其犯後已坦承犯行，態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、方法、品行、高中肄業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，於依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定，減輕、遞減輕其刑後，宣處有期徒刑1年6月。

經核客觀上並未逾越減輕、遞減輕後之法定刑度，又未濫用自由裁量權限，且無違背公平正義及比例等原則。

上訴人之上訴意旨㈠，無非係就事實審法院量刑職權之適法行使，純憑主觀，妄為指摘，尚難認係適法的上訴第三審理由。

㈢、宣告緩刑與否，同屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，苟其認未符合緩刑之要件，而未宣告緩刑，尚不得任意指摘為違法，以為第三審上訴的合法理由。

原判決理由內，已說明：上訴人明知毒品戕害人的身心健康及危害社會秩序甚鉅，仍著手販賣含有硝甲西泮毒品成分的梅片予他人，若其所為既遂，勢必助長毒品流通，實不足取；

又其前於民國104 年間，曾因傷害致人於死案件，經臺灣桃園地方法院105年度少訴字第37號判決，宣處有期徒刑3年6月，現因上訴而繫屬於原審法院審理中（106年度少上訴字第12號），有被告前案紀錄表在卷可憑，竟再為本犯行，衡諸其素行、因本案所造成之法益侵害等一切情狀，難認其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰不予宣告緩刑等旨。

經核於法並無不合，且此為原審量刑職權的合法行使，既未違反法律規定，又無濫用裁量權，自不得任意指為違法。

㈣、綜上所述，本件上訴人之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 4 月 11 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 4 月 16 日