最高法院刑事-TPSM,108,台上,1292,20190529,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1292號
上 訴 人 李昆霖



選任辯護人 李宣毅律師
翁國彥律師
謝文明律師
上列上訴人因殺人案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年3月21日第二審判決（106年度上重訴字第4號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第28832、31034號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由

一、本件原判決認定上訴人李昆霖有其如事實欄所載之犯行等情，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係（一行為同時觸犯殺人罪、放火燒燬現供人使用住宅未遂罪、放火燒燬他人所有物致生公共危險罪及殺人未遂罪）從一重論上訴人以殺人罪，累犯，處死刑，褫奪公權終身，固非無見。

二、惟查：㈠判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，即屬理由不備；

又證據雖已調查，若該項證據內容尚有重要疑點未予釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

原判決理由欄二㈤⒊以：上訴人供承警方在臺中市○區○○街000 號0樓之0其居所扣得之夾腳拖鞋，為其於案發當日穿至案發現場的鞋子，經送臺中市政府消防局鑑定結果為該夾腳拖鞋檢出含輕質芳香烴類易燃液體，有該局火災證物鑑定報告（鑑定編號第0000000000號，下稱甲鑑定）可稽，與採樣自佑昌公司建築物騎樓東北側木板堆附近燒損殘餘物及地面水泥塊送驗所檢出之成分相同，因認益顯本案應係上訴人放火等情（見原判決第19頁第18至23列）。

惟臺中市政府消防局火災調查科（下稱火調科）於民國105 年11月11日將在上訴人處所扣得之白色及黑色鞋底各1雙、夾腳拖鞋1雙、白色長袖上衣1 件、西裝褲2件、灰色長袖上衣2件等物，送該局鑑定，結果為白色及黑色鞋底均檢出輕質芳香烴類易燃液體（如甲苯），夾腳拖鞋檢出輕質異鏈烷烴類易燃液體（如去漬油）及輕質芳香烴類易燃液體（如油漆溶劑），其餘則未檢出等情（見105 年度偵字第31034號卷第184頁），而火調科將上開現場採樣之燒損殘餘物及地面水泥塊等物，送該局鑑定結果為檢出輕質芳香烴類易燃液體等情（見105 年度偵字第28832 號卷第63頁）。

另依卷內臺中市政府消防局現場照片17、18所示，○○路000之0號災戶騎樓（下稱起火處），有諸多油漆桶、桶裝甲苯、松香水等受燒變色嚴重等情（見105年度偵字第28832號卷第77頁）。

上情倘若無誤，上訴人案發當時所穿之夾腳拖鞋檢出成分與現場採樣之燒損殘餘物及地面水泥塊等檢出成分未盡相符，自須再調查、釐清上開鑑定書之真意，並詳敘理由；

再者，起火處既有油漆桶、桶裝甲苯、松香水等易燃物殘留，該等殘留物之成分為何，與上訴人所穿之夾腳拖鞋另檢出輕質異鏈烷烴類易燃液體是否為相同成分，亦未進一步調查釐清。

乃原審就上情未予詳查究明，逕認上訴人所穿之夾腳拖鞋檢出成分與起火處相同，尚屬遽斷，自有調查未盡及理由欠備之違誤。

㈡鑑定，係由選任之鑑定人或囑託之鑑定機構，除憑藉其特別知識經驗，就特定物（書）證加以鑑（檢）驗外，並得就無關親身經歷之待鑑事項，僅依憑其特別知識經驗（包括技術、訓練、教育、能力等專業資格）而陳述或報告其專業意見；

人證，則由證人憑據其感官知覺之親身經歷，陳述其所見所聞之過往事實。

前者，係就某特定事物依法陳述其專業意見，以供法院審判之參酌依據，具有可替代性；

後者，因係陳述自己親身見聞之過往事實，故無替代性。

二者雖同屬人的證據方法，但仍有本質上之差異。

至刑事訴訟法第210條規定之鑑定證人，乃法院或檢察官所指定，就特別知識，得知已往事實，陳述其所知之第三人。

鑑定證人，雖具證人與鑑定人二種身分，然所陳述者，既係以往見聞經過之事實，且具有不可替代性，自不失為證人，應適用關於人證之規定。

又本法為擔保證人、鑑定人陳述或判斷意見之真正，特設具結制度，然因二者之目的不同，人證求其真實可信，鑑定則重在公正誠實，是本法除於第189條第1項、第2項規定證人之結文內應記載「當據實陳述，決無匿、飾、增、減」，並應命證人朗讀外，另於第202條特別定明鑑定人之結文內應記載「必為公正誠實之鑑定」，以示區別，旨在使證人或鑑定人明瞭各該結文內容之真義，俾能分別達其上揭人證或鑑定之特有目的。

從而證人（包括鑑定證人）之結文不得以鑑定人結文取代之，如有違反或不符法定程式，其證言即屬欠缺法定程式，而難認係合法之證據資料。

本件原審函請中央警察大學犯罪防治系沈勝昂教授就上訴人有無再社會化之可能、有無再犯暴力犯罪之風險及可能，以及基於社會公益，有無與世隔絕之必要，進行心理評估鑑定，並於判決理由四、㈢⒉⑤⑵援引沈勝昂鑑定報告書（下稱沈勝昂鑑定報告書）：「李員在發展早期即具情緒反應強烈、人際模式主動支配之氣質，且自學齡階段即展現出對社會規範遵從度低的行為傾向，然因案父母教養風格相對寬鬆放任且關係不佳，未在李員年幼時針對其負面行為進行有效約束或矯正，導致李員難以發展出足以符合社會期待之內在道德標準，亦難以習得適當的情緒調控能力與正向的人際互動技巧。

（下略）」等語（見原判決第38頁第8至29列、第39頁第1至24列），作為上訴人有無矯正教化及再犯風險之依據。

惟依上開沈勝昂鑑定報告書內容以觀，其似係憑藉擔任鑑定人身分，對於所命鑑定事項，依其專業知識見聞、得知過往事實之情形，依其情形應為鑑定證人，而非單純之鑑定人，乃原審僅以鑑定人身分命其為具結（見原審卷二第105 頁），即逕採其書面陳述為判斷之依據，所踐行之訴訟程序欠缺法定程式，亦有可議。

㈢所謂「原因自由行為」，係指行為人因為故意或過失使自己陷於無責任或限制責任能力之狀態，並在此一狀態下實行該當構成要件之違法行為。

刑法第19條第3項並將原因自由行為予以明文化，其類型可分為「故意之原因自由行為」與「過失之原因自由行為」兩大類，再細分為本具有犯罪故意，因故意或過失使自己陷於精神障礙之狀態，而實行犯罪之情形，及原不具犯罪故意，因故意或過失使自己陷於精神障礙之狀態後，於主觀上有預見法益遭侵害之可能，卻違反客觀注意義務，致發生犯罪結果等。

是原因自由行為之行為人，於精神、心智狀態正常之原因行為階段，對犯罪事實具有故意或應注意並能注意或可得預見，即符合犯罪行為人於行為時具有責任能力而須加以處罰；

而行為人雖因己身之飲酒、用藥等，致於為法益侵害行為時有精神障礙之情形，苟無證據足資證明其於飲酒、用藥之初，尚未陷入精神障礙狀態前，即對嗣後精神障礙狀態中之侵害法益行為有故意或預見可能，其嗣後侵害法益之行為即非原因自由行為，仍有刑法第19條第1項、第2項之減免其刑規定適用。

又雖無論何種類型之原因自由行為，均不適用同條第1、2項減免其刑之規定，但不同類型對於行為人責任非難及刑罰評價上仍有程度上之差異，仍可於量刑時予以審酌，而有區分之實益。

尤其是情節最重大之罪（死刑），於卷內資料已顯現行為人有服用過量酒類之證據時，縱當事人並未聲請調查，法院基於公平正義之維護或對被告有此重大關係利益事項之發現，亦應依職權調查行為人有無上開刑法第19條第1項、第2項之適用，如屬同條第3項之情形，亦應調查究係何類型之原因自由行為，並將之列為量刑因子之一。

本件原判決事實欄係記載「李昆霖（即上訴人）於105 年11月10日下午2、3時許，飲用啤酒後，於同日晚上6時30分至7時間抵達佑昌公司時，身上仍帶酒味，……於同日晚上7 時30分許，……於取得工資後，即步行至臺中市中區大誠街與光復路交岔路口之快樂小吃部（下稱快樂小吃部）飲酒、唱歌，……於快樂小吃部飲酒、唱歌後，於同日晚上9 時20分許，前往臺中市中區臺灣大道與柳川東路交岔路口，搭乘國光汽車客運股份有限公司（下稱國光客運）車輛前往高雄市，惟因身上酒味過重，在國光客運朝馬站遭司機趕下車並拒載，再前往阿羅哈客運股份有限公司（下稱阿羅哈客運）朝馬站搭車，亦因同一原因遭站務人員拒絕，李昆霖因之心生不滿，在該處喧鬧，臺中市政府警察局第六分局西屯派出所警員到場處理，將李昆霖帶往西屯派出所後，李昆霖自行搭乘計程車，於105 年11月11日凌晨0時45分許，返回其位在臺中市○區○○街000號0樓之0居所。

……，於同日凌晨1 時許，自其上開居所出發，以步行方式，……於同日凌晨1 時14分48秒許，自馬路走入佑昌公司建築物之騎樓。

……因喝酒接連被國光客運、阿羅哈客運拒載，甚而遭帶至派出所等事件之刺激，……基於縱使放火延燒而燒燬現供人使用住宅、燒燬他人所有物，及縱然放火致屋內居住之人死亡，亦均不違背其本意之放火燒燬現供人使用住宅、放火燒燬他人所有物、殺人之不確定故意，將含輕質芳香烴類之易燃液體，潑灑在佑昌公司建築物騎樓東北側、供人出入之1 樓鐵門旁，並以不詳方式（如打火機、菸蒂火星等）給予火源，而引燃該易燃液體，火勢於同日凌晨1 時16分21秒許，瞬間外爆、收回，達到自主燃燒之程度，李昆霖見放火成功後，隨即於同日凌晨1 時16分26秒許，自佑昌公司建築物騎樓走至光復路上……」等語（見原判決第2頁第7列至第4頁第2列），且於理由欄關於上訴人確有上開飲酒及其酒後行為，並依憑相關事證，據以說明（見原判決第8頁第11至23列、第9頁第13至21列）。

又上訴人之犯罪紀錄幾乎皆發生於飲酒狀態（見原審卷二第90至91頁），且卷附沈勝昂鑑定報告書中亦稱：「觀察李員（即上訴人）其酒精用量與時間皆有逐年增加趨勢，且在酒精已對其身心健康、社交人際、工作表現、家庭關係造成明顯且長期的負面影響，甚至導致家庭暴力及刑事法律問題（犯罪前科多發生於飲酒狀態）仍持續使用，推論李員的飲酒行為已達酒精使用疾患之診斷標準。

在長期酒精濫用的情況下，不但導致李員原本就相當弱勢的情緒調控、挫折容忍、衝動控制與思考計劃能力更加惡化，也對其認知功能造成明顯的負面影響，包括記憶偏誤、思緒僵化、問題解決能力缺損、行為固執難以改變等，導致李員更加難以從失敗經驗或真實回饋中修正其自我中心的問題與不切實際的自我期待。

當其需求滿足遭到阻礙、事態發展不如預期或不受控制時，多快速引發其強烈負面情緒、產生敵意投射並將責任歸咎於他人，加上對攻擊性體能活動與槍砲彈藥等危險物品具高度興趣，李員在自覺權益遭到侵犯或不被尊重的狀態下，易因憤怒、敵意與飲酒之去抑制狀態，導致強烈失控的回應性攻擊，造成無法預期的嚴重傷害，而反覆遭判刑入獄。

整體而言，在其人格特質與酗酒習慣的長期交互作用之下，李員已形成穩固的認知、情緒與行為模式，然對自身偏差狀態缺乏自覺，無法意識到自己的身心狀態已墮入『漸形衰退』之過程……」等語。

上情倘若無訛，上訴人自105 年11月10日下午2、3時許，開始飲酒至同日晚上9 時許結束後，始欲搭車至高雄，嗣因酒後不順遂而鬧事，經警送回其居住所後，再為本件犯行，參諸其以往犯罪紀錄，及上開沈勝昂鑑定報告書，其為本犯行時，是否因受酒類影響而陷入精神障礙情狀，如是，是否為原因自由行為？究係何類型之原因自由行為？以上攸關其罪責成立與否及科刑時應審酌情狀之判斷與認定，尤其本件原審量處死刑之重典，而未剖析、釐清或說明上情，遽予論罪科刑，併有調查未盡及判決理由不備之違法。

三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，因原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 鄧 振 球
法官 吳 進 發
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 6 月 4 日