最高法院刑事-TPSM,108,台上,1359,20190523,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1359號
上 訴 人 陳頴甫
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民
國108年2月20日第二審再審判決（107年度再字第4號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署101年度偵字第7878、9201 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。
理 由 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認為上訴人陳頴甫有原判決事實欄所 載與顏漢文（原任臺灣高雄地方檢察署檢察官）、莊茂鴻、 黃俊清、李育成、張印華（以上5 人均經判處罪刑確定）共 謀殺害高雄巿金山寺（下稱金山寺）住持釋圓塵（俗名洪宏 安）以奪取金山寺之控制權，乃委由上訴人向外購得如原判 決附表（下稱附表）編號①至⑧所示具殺傷力之槍彈，再委 由宋天貴（其竊盜部分業經判處罪刑確定）竊取被害人王昭 昆所有重型機車，以作為殺人之代步工具，而持槍射殺釋圓 塵未遂犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像 競合犯之例，從一重論處上訴人共同殺人未遂罪刑（依刑法 第25條第2項未遂規定減輕其刑）及依修正刑法之沒收規定 為相關沒收之諭知。
已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證 之理由（上訴人坦承全部犯罪事實）。
三、上訴意旨略稱： ㈠、再審制度設立之目的重在無辜之救濟，因此對於為受判決人 之不利益而聲請再審之事由，僅於受判決人係受無罪之判決 時，始得為其不利益聲請再審。
本件係上訴人聲請再審，原 判決理由欄壹之一「上訴範圍之說明」卻謂：「本件茲據檢 察官就被告所涉殺人未遂罪及持有具殺傷力槍彈罪部分，以 原審量刑過輕為被告不利益提起上訴」，而逕予審理，顯與 再審程序有違。
㈡、第二審原確定判決就上訴人殺人未遂部分，係判處有期徒刑 7 年，惟本件係上訴人聲請裁定開始再審，仍論以殺人未遂 罪，卻改判處有期徒刑9 年，顯與刑事訴訟法第439條不利 益變更禁止原則有違。
四、惟按： ㈠、開始再審之裁定確定後，法院應依其審級之通常程序更為審 判，刑事訴訟法第436條定有明文。
是以再審前之原判決， 於開始再審之裁定確定後，即失其效力，自應就上訴人等不 服第一審判決所為之上訴有無理由，加以裁判（本院33年上 字第1742號、54年台上字第2809號判例要旨參照）。
本件檢 察官就上訴人上開犯行所涉殺人未遂及持有具殺傷力槍彈部 分，以第一審量刑過輕為由提起上訴；
而上訴人則對第一審 判決全部不服提起上訴。
揆之前揭說明，第二審原確定判決 既因開始再審之裁定確定後，失其效力，回復確定前之狀態 ，原判決上開理由欄壹之一就上訴審理之範圍，及於檢察官 上訴部分，經核尚無違誤。
㈡、刑法規定之想像競合犯，其從一重處斷之法律效果，本質上 並非單純的「罪之吸收」或「刑之吸收」，而係「刑之合併 」。
亦即，所謂從一重處斷，乃係合併想像競合犯組成份子 的數個評價上一罪，而成為科刑上一罪或執行上一罪；
而其 所對應之刑罰，則係合併其組成份子之各個評價一罪之複數 法定刑，而為一個處斷刑或執行刑之評價。
想像競合犯在犯 罪認識上為數罪，在犯罪評價上亦為數罪，僅在科刑上與執 行上產生一罪之法律效果。
論其性質，乃係就行為人所觸犯 之數罪，在科處刑罰制裁時，從其中一個重罪處罰：亦即就 行為人所觸犯之數罪中，依其最重罪名之法定刑為準，並為 一個處斷刑之判斷依據。
在罪質上，想像競合犯雖係科刑一 罪，惟其實質乃係連結數個評價上一罪而合併為科刑上一罪 。
是其並非該個別組成份子之各別評價一罪；
其所對應之處 斷刑，亦非其組成份子之各個評價一罪之法定刑。
本件原第 二審確定判決，認上訴人上開犯行係數罪而予分論併罰，就 持有槍枝及殺人未遂部分，撤銷第一審此部分之科刑判決， 改判仍論以各該罪名，並分別判處有期徒刑4 年6 月、7 年 ；
另維持第一審論上訴人以攜帶凶器竊盜罪，處有期徒刑 8 月之判決，駁回上訴人此部分之第二審上訴，並定應執行刑 為有期徒刑9 年8 月；
而本件則以上訴人前開犯行係出於同 一犯罪計畫，且各行為必須相互補充配合始能完整遂行犯罪 ，依一般社會通念難以逕行分割，自應包括論以一行為之想 像競合犯而從一重論以殺人未遂罪，並處有期徒刑9 年，係 合併其組成份子之各個評價一罪之複數法定刑，而為一個處 斷刑或執行刑之評價。
並未重於第二審原確定判決所諭知之 刑，而無違於刑事訴訟法第439條規定之不利益變更禁止原 則。
上訴意旨以此指摘，尚有誤會，自非上訴第三審之適法 理由。
五、上訴意旨，或係對原審量刑之職權行使，或對原判決理由已 經說明之事項，徒以自己之說詞，泛指為違法，或係誤解法 律，皆非適法之第三審上訴理由，本件上訴違背法律上之程 式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 23 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 蘇 振 堂 法官 謝 靜 恒 法官 鄭 水 銓 法官 楊 真 明 法官 沈 揚 仁 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 108 年 5 月 23 日