最高法院刑事-TPSM,108,台上,1366,20190529,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1366號
上 訴 人 鐘俊傑


簡浩翔


鐘啟恩


陳柏晉



陳建銘


陳崇育


林溫欽


顏健倫（原名顏毅盛）



熊勇亦



孫維辰


上 列 一人
選任辯護人 李進成律師
上 訴 人 徐家慶



郭俊揮


謝忠穎


上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107 年12月26日第二審判決（107 年度上訴字第909 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署103 年度少連偵字第246 號，起訴後移撥臺灣橋頭地方法院審理），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於丑○○部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。

原判決及第一審判決關於寅○○、己○○、戊○○、庚○○、甲○○、子○○、辛○○、乙○○、丙○○之沒收部分及於其附表一編號2 所示癸○○所犯之罪，就其附表四編號1 至22、25所示之物宣告沒收部分均撤銷。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即丑○○）部分

一、本件原判決維持第一審關於論處上訴人丑○○如其附表一編號20所示罪刑及沒收部分之判決，駁回其在第二審之上訴。

固非無見。

二、惟查：

（一）被告對證人之對質詰問權，係憲法所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。

在被告否認犯罪並聲請傳喚之情形下，如與本案待證事實無關緊要者，事實審法院固可以裁定駁回，或於判決理由內說明不予傳喚之理由，無庸為無益之調查；

若於證明事實確有重要關係，而又非不易調查，或不能調查者，則為保障被告對證人之詰問權及明瞭案情起見，自應踐行調查程序，否則縱經以裁定駁回其聲請，或於判決理由內有所說明，仍係審判期日應行調查之證據未予調查，其判決即難謂非違法。

本件上訴人丑○○始終否認有被訴之加重詐欺犯行，其於第一審時，即辯稱：「當天我就想走了」，綽號「小八」庚○○知道我要離開的事情（見第一審卷一第177 、178 頁）。

上訴人之原審辯護人為其辯護稱：上訴人無意願從事本件詐欺犯行，且有向機房內綽號「小八」之同案被告庚○○說想要離開的話，並聲請傳喚庚○○作證，為有利於上訴人之證明（見原審卷三第75、76、82頁）。

庚○○於本件未曾以證人身分作證，予丑○○詰問之機會，原判決就此部分調查證據之聲請，逕援引庚○○於警詢、偵查中之陳述，為不利於丑○○之判斷，並以事證已明為由，認無調查必要，而未予傳訊庚○○（見原判決第17、18頁）。

依前揭之說明，難謂適法。

（二）刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。

亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。

又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。

從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任。

況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。

因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，業經本院104 年度第13次、107 年度第5 次刑事庭會議決議不再援用或不再供參考，並改採共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收；

而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收，至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收。

原判決認定「扣案附表（指原判決附表，下同）四所示之物，係供被告謝仁傑等人犯本件附表三所示犯行所用或預備所用之物，且附表四編號1 至22、25所示之物為同案被告謝仁傑所有、編號23、24、26所示之物為被告癸○○所有，業據被告謝仁傑、癸○○於原審供述明確……，基於共犯責任共通原則，應於被告癸○○等人各別所犯附表三所示之罪刑項下分別宣告沒收。」

等情（見原判決第32頁）。

依前述說明，各該犯罪工具物既屬謝仁傑、癸○○所有，即無庸在丑○○所犯如附表一編號20所示各罪之罪刑項下諭知沒收。

乃原判決維持第一審援引責任共同原則，就附表四所示之物，於丑○○所犯各罪之罪刑項下諭知沒收之判決，亦有違誤。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決關於丑○○部分有撤銷發回更審之原因。

貳、撤銷（即原判決及第一審判決關於寅○○、己○○、戊○○、庚○○、甲○○、子○○、辛○○、乙○○、丙○○〔下稱寅○○等9 人〕之沒收部分及於附表一編號2 所示癸○○所犯之罪，就附表四編號1 至22、25所示之物宣告沒收）部分

一、刑法沒收新制刪除第34條沒收為從刑之規定，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。

因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑，本於沒收之獨立性，如僅沒收判決有誤，自得就罪刑部分駁回上訴，沒收部分為撤銷之判決，合予敘明。

二、原判決維持第一審關於寅○○等9 人之沒收及於附表一編號2 所示癸○○所犯之罪，就附表四編號1 至22、25所示之物宣告沒收部分之判決，駁回其等該部分在第二審之上訴。

固非無見。

三、惟查：原判決已明白認定「扣案附表四所示之物，係供被告謝仁傑等人犯本件附表三所示犯行所用或預備所用之物，且附表四編號1 至22、25所示之物為同案被告謝仁傑所有、編號23、24、26所示之物為被告癸○○所有，業據被告謝仁傑、癸○○於原審供述明確……，基於共犯責任共通原則，應於被告癸○○等人各別所犯附表三所示之罪刑項下分別宣告沒收。」

等情。

各該犯罪工具物既分別屬謝仁傑、癸○○所有，即無庸在寅○○等9 人所犯各罪之罪刑項下諭知沒收。

就附表四編號1 至22、25所示之物既係謝仁傑所有，亦無須於癸○○所犯附表一編號2 所示各罪之罪刑項下諭知沒收。

乃第一審判決援引責任共同原則，就前揭犯罪工具物，於前述上訴人所犯各罪之罪刑項下諭知沒收，難謂適法，原判決未加糾正，予以維持，同有違誤。

四、前述之違背法令，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，自應將原判決及第一審判決關於前揭沒收部分撤銷，以資糾正。

參、上訴駁回部分

一、寅○○等9 人及癸○○之罪刑部分暨於癸○○所犯如附表一編號2 所示之罪，就附表四編號23、24、26所示之物宣告沒收部分

（一）按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

（二）本件原審審理結果，認定上訴人寅○○等9 人及癸○○有如原判決事實欄所載之加重詐欺各犯行均明確，因而維持第一審論處癸○○、寅○○、己○○、戊○○、庚○○、甲○○、子○○、辛○○、乙○○、丙○○依序如其附表一編號2 、5 、7 、9 、10、12、15、17、18、19所示罪刑（甲○○、丙○○均為累犯），及於癸○○所犯如附表一編號2 所示之罪，就附表四編號23、24、26所示之物宣告沒收部分之判決，駁回其等各該部分在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

並就庚○○、辛○○、乙○○否認犯罪之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述及指駁。

（三）卷查丙○○及其辯護人於原審審判期日就審判長所詢：「對於檢察官及原審（指第一審）判決所引用之證據資料之證據能力，有何意見？」均答：「沒有意見，同意有證據能力。」

有審判筆錄在卷可稽。

是就第一審判決已引用之被害人羅地紅、許朝俠（原判決第9 頁載為許昭俠）、蔡婷婷於大陸地區北京公安局所製作之詢問筆錄，已同意有證據能力。

其上訴第三審，於法律審之本院，始就此爭執，殊非上訴第三審之適法理由。

（四）證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

又所謂補強證據，其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與其他證據相互印證結果，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。

本件原判決綜合癸○○、丙○○之自白，其他共同正犯之陳述，被害人之指證，及機房業績日報表、通聯紀錄暨如附表四所示之物等相關證據資料，而為癸○○、丙○○確有本件犯行之認定。

並就被害人羅地紅、許朝俠、蔡婷婷之指證，與卷內資料相互參酌，而有如何之補強證據，敘明其判斷之理由。

所為論列說明，與經驗法則、論理法則無違。

原判決並非單憑癸○○之自白、其他共同正犯之陳述或被害人之指證為證據，即行論罪，亦無癸○○、丙○○上訴意旨所指欠缺補強證據、判決不備理由等違法情形。

癸○○、丙○○之上訴意旨，係就原審採證、認事職權之行使或已說明論斷之事項，徒以自己之說詞或持不同之評價，而為指摘，均非上訴第三審之適法理由。

（五）共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既刑法關於正犯、從犯（即幫助犯）之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。

又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，而共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。

以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。

本件依原判決事實之認定及其理由之說明，係以：甲○○、辛○○、乙○○共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，謝仁傑負責教育訓練，提供記載如何與大陸地區民眾對答，以順利遂行詐騙之教戰手冊，並指派甲○○、辛○○、乙○○等人擔任第一線人員，癸○○等人擔任第二線人員，要求反覆練習、背誦以熟練接聽電話之詐騙技巧，其等有原判決事實欄所載之共同加重詐欺犯行等情。

並敘明：本件是由謝仁傑負責提供資金，指示癸○○承租房屋以籌設詐欺機房，並有擔任第一線、第二線之人員，無論係在以求詐騙順遂之背稿階段，或已上線接聽電話，其等分工均在促使該集團成員得以順利完成詐欺取財之行為，而從中獲取報酬，足徵係基於自己犯罪之意思參與該集團之分工，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺犯罪之目的。

是前揭之人各於其等參與期間，應就詐騙集團詐騙被害人之犯行，與其他成員共同負責。

辛○○、乙○○辯稱其等僅參與「背稿」之行為，此行為係屬加重詐欺之預備行為，並非著手，其等均未參與本件犯行，均非可採之理由。

參酌乙○○抵達機房後，即依謝仁傑之指示背稿、練習話術等卷內證據資料以觀，如何足認乙○○係以自己共同犯罪之意思，參與本件犯行。

因而論處甲○○、辛○○、乙○○以共同正犯罪責。

依原判決所確認之事實及前揭論斷說明，其適用法律並無不合。

至附表三編號30、76所示犯罪，最後撥打電話詐騙之時間，既均在原判決認定辛○○進入機房（民國103 年12月14日）之後，該詐欺集團成員共同所為之附表三編號30、76部分，原判決論其以共同正犯，於法無違。

甲○○上訴意旨以其係主謀謝仁傑進行詐欺之工具，相當於幫助犯之角色，原判決論以共同正犯之罪責，實屬過重。

辛○○上訴意旨以其於103 年12月15日才開始撥打電話，在此之前的犯行與其無關。

原判決認定其共同犯附表三編號30、76所示之罪，有認定事實未依證據之違誤。

乙○○上訴意旨主張本件無證據證明其以自己犯罪之意思參與犯行，其背稿、練習話術之行為，亦非著手實行詐欺取財犯行，原判決混淆犯罪行為著手、預備階段之分別，有判決理由不備等違法。

其等之上訴意旨置原判決明白論述於不顧，或未依卷內資料或憑己見，而為爭辯，均非適法之上訴理由。

（六）原判決於論罪時，已說明：寅○○、己○○、戊○○所犯73次加重詐欺取財未遂及3次 加重詐欺取財罪，辛○○所犯61次加重詐欺取財未遂及2 次加重詐欺取財罪，時間有別，侵害不同之被害人之財產法益，行為互異，各應予分別論罪併合處罰，無從依接續犯或集合犯論處。

並就寅○○、己○○、戊○○及其等辯護人主張應被評價為想像競合犯一節，亦於理由肆、二之（六）說明如何不足採納之理由。

寅○○、己○○、戊○○上訴意旨稱原判決就此未予調查及說明，核係未依卷內訴訟資料所為之指摘。

至辛○○上訴意旨主張其所為，屬集合犯，指摘原判決有過度評價之違誤。

係置原判決明白論敘於不顧，仍憑己見而為指摘，均非適法之上訴理由。

（七）刑之量定及定應執行刑，俱屬事實審法院得依職權裁量之事項。

原判決關於刑之量定，以第一審已以癸○○、寅○○、己○○、戊○○、庚○○、甲○○、子○○、乙○○之責任為基礎，就其等所犯之罪，審酌刑法第57條所定科刑之一切情狀，在罪責原則下行使其裁量權，就其等所犯之罪分別量刑，並依數罪併罰規定，在各刑中之最長期以上，各刑之合併刑期以下，定如附表一所示之應執行刑，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定之範圍，且無濫用刑罰裁量權及違反比例原則情事，無違法可言。

原判決認第一審量刑時，已斟酌各共同正犯，參與分工之角色等情狀，而為刑之量定，與主犯謝仁傑相較，亦無過重之情形。

癸○○、寅○○、己○○、戊○○、庚○○、甲○○、子○○、辛○○、乙○○上訴意旨或執前詞或憑己意，就原審裁量職權之合法行使，而為指摘，均難認係適法之第三審上訴理由。

（八）適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定。原判決未認寅○○、己○○、戊○○、子○○、辛○○有酌減其刑之適用，縱未特別說明，本不生違法問題。

就甲○○部分，如何不依該條規定減輕其刑之理由，原判決已闡述明確，尤無違法可言。

就此指摘，仍非上訴第三審之合法理由。

（九）其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，或單純為事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

（十）依上所述，本件前揭部分之上訴俱違背法律上之程式，均應予駁回。

此部分既從程序上駁回，則庚○○、甲○○請求本院輕判或予緩刑宣告，自無從審酌，附予敘明。

二、丁○○、壬○○部分

（一）按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

（二）本件上訴人丁○○、壬○○因加重詐欺案件，不服原審判決，依序於108 年1 月8 日、同年月11日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其等之上訴俱不合法，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 蔡 國 在
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 30 日