最高法院刑事-TPSM,108,台上,1369,20190515,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1369號
上 訴 人 劉柏村



選任辯護人 黃靖閔律師
李佳珣律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年3月13日第二審判決（107年度上訴字第1322號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第15006、18577號，106年度毒偵字第2631號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決認為上訴人劉柏村有其犯罪事實欄（下稱事實）一、三所載之犯行明確，因而維持第一審關於事實一部分依想像競合犯之例，從一重論上訴人以持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪（一行為另觸犯持有第二級毒品甲基安非他命20公克以上罪），累犯，處有期徒刑3 年，及諭知相關沒收宣告之判決，駁回其此部分在第二審之上訴；

另撤銷第一審關於事實三部分之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論上訴人以持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪（一行為另觸犯非法持有具殺傷力之子彈罪及非法持有槍砲、彈藥之主要組成零件罪），累犯，處有期徒刑7 年，併科罰新臺幣40萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣2千元折算1日，及諭知相關沒收。

已詳敘所憑之證據及認定之理由。

三、上訴意旨略稱：㈠就事實一、三部分，上訴人於原審即提出第一審量刑過重之主張，惟原判決就此未予敘明具體之理由，且亦未審酌上訴人自始均坦承犯罪，犯後態度良好，並積極配合檢警辦案，甚至指認上手「阿翰」，事實一仍維持第一審之量刑，事實三仍改判量處上訴人如上所示之刑，及認上訴人無刑法第59條之適用，除有判決理由不備之違法外，並與比例原則有違。

㈡原判決就上訴人所犯構成累犯，認均應依法加重其刑，未就本案情節審酌是否加重，顯已違反司法院釋字第775 號解釋意旨，並關乎上訴人量刑甚鉅（原判決究係應依累犯加重，或應依個案情節予以重新審酌，而為量刑，結果並不相同），且原審於踐行調查之審判程序時，並未就原判決所引用之「上訴人前於民國94年間，即曾因持有具殺傷力之槍枝及子彈，經法院判處有期徒刑4 年之判決書」為提示或告以要旨，使上訴人就距今12年前之此部分犯行無從表示意見，辯護人亦無法據此為上訴人辯護，即採為上訴人量刑不利之依據，自有未踐行調查證據程序、侵害上訴人防禦權及辯護人辯護權等違法。

四、惟按：㈠觀諸司法院釋字第775號解釋文揭示：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」

等旨，只限於法院認為被告係累犯之個案，以量處最低法定刑為適當，又不符刑法第59條減輕規定之情形時，始應依此解釋意旨，裁量不予加重最低本刑。

本件依上訴人犯罪情節及其所犯二罪經判處之刑（約中度之刑），並無上開情事，自難指原判決有違反前述解釋意旨之違誤。

㈡刑法第59條所規定之酌減其刑，必其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

原判決已說明上訴人就事實一部分，觀諸其前已有多次施用毒品之前科紀錄、本罪之法定本刑及立法目的以及其所持有毒品之數量，對社會治安實具有潛在之高度危險性等犯罪情節，認為尚無情輕法重，亦無客觀上足以引起一般同情，自無適用刑法第59條減輕其刑餘地；

就事實三部分，基於持有具殺傷力之槍枝及子彈之危險性甚高，對社會治安之危害匪淺，故政府立法嚴禁，並以高度刑罰遏止槍、彈氾濫，以保障人民生命、身體、自由及財產等安全；

而上訴人前已曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例經判處有期徒刑4 年確定，並已入監執行完畢，其對上情當知之甚明，竟再持有本件數量更鉅之具殺傷力之槍枝及子彈，顯見其守法意識不足，恣意犯案，實無從認其有何情堪憫恕之處，或有何足以引起一般人之同情而認情輕法重之情，因認亦無適用刑法第59條減輕其刑之餘地（見原判決第16頁至第17頁）。

核其論斷，於法尚屬無違，亦無濫用裁量權之情形。

㈢關於刑之量定，係事實審法院得依職權裁量之事項，倘其所量定之刑並未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦未違反比例、公平及罪刑相當原則（即裁量權行使之內部性界限）者，即不得任意指為違法而執為上訴第三審之適法理由。

又刑法第57條所列科刑情狀之事實，諸如犯罪行為人之生活狀況、品行、犯罪時所受之刺激及犯罪後態度等，以自由證明為已足，而科刑資料調查之方法如何，法無明文，自不必如調查犯罪事實必須經過嚴格之證明。

本件原判決就上訴人所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上部分，已說明如何認第一審量刑為適當，並無過重之情形，予以維持之理由（見原判決第17至18頁）；

就上訴人所犯持有可發射子彈具殺傷力之槍枝部分，亦已說明如何以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條規定審酌其明知具殺傷力之槍枝及子彈，對社會治安危害甚鉅，且為法所嚴禁，竟仍同時購入而持有具殺傷力之槍枝共5把、具殺傷力之制式子彈2顆與非制式子彈181 顆及金屬槍管、金屬撞針與火藥等槍砲彈藥之主要組成零件，數量甚鉅，對大眾安全及社會治安所造成之潛在威脅甚大；

且被告前於94年間，即曾因持有具殺傷力之槍枝及子彈，經法院判處有期徒刑4 年確定，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，竟於該案刑之執行完畢後，再購入本案數量更鉅之具殺傷力之槍枝及子彈而持有之，顯見其漠視法紀之情，自應予以嚴懲；

暨斟酌其犯後坦承犯行之態度及其自陳之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如上之刑度，已詳細說明其理由（見原判決第19頁至20頁）。

核其所量之刑並未逾越法定刑度範圍，亦無明顯濫用裁量權或違背比例、公平及罪刑相當原則之情形，自不得任意指為違法。

至於原判決就上訴人所犯持有可發射子彈具殺傷力之槍枝部分，原審於調查被告之科刑資料，已就上訴人於94年間之違反槍砲彈藥刀械管制條例之前案紀錄表予以提示並告以要旨，及使上訴人及其辯護人表示意見，上訴人均表示無意見等語（見原審卷二第99頁反面至100 頁），上訴人及其辯護人自可就其前所犯前案表示意見，對上訴人防禦權及辯護人辯護權並無侵害，且縱除去該案判決書之記載，尚不影響本件判決之結果，自不得指為違法。

五、經核上訴意旨係就原審量刑等職權之適法行使，或枝節事項，或原判決已說明事項，憑持己見，任意指摘為違法，難謂已符合首揭法定之上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

至上訴人另犯持有第二級毒品罪（即事實二）部分，因係不得上訴於第三審法院之案件，業經原審以裁定駁回其第三審上訴，不在本院審判範圍，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 謝 靜 恒
法官 吳 進 發
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 20 日