最高法院刑事-TPSM,108,台上,1373,20200513,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1373號
上 訴 人 楊建業



選任辯護人 趙元昊律師
任君逸律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年8月22日第二審再審判決（107年度再字第1號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度毒偵字第2199號，104年度偵字第12271、12422號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件前經原審審理結果，認上訴人楊建業有如原審法院 105年度上訴字第117 號判決（下稱原確定判決）事實欄一、（二）所載之違反毒品危害防制條例各犯行均明確，因而撤銷第一審關於上開部分之無罪判決，改判論處上訴人如原確定判決附表一編號2至4所示之罪刑（即販賣第二級毒品共2 罪、販賣第一級毒品1 罪，均處有期徒刑）及為相關沒收之宣告。

上訴人不服，提起第三審上訴，經本院以105 年度台上字第2268號判決，從程序上駁回上訴確定。

嗣上訴人對於原確定判決聲請再審，經原審裁定准予開始再審，回復第二審程序。

更為審判後，認上訴人有如原判決事實欄壹所載之違反毒品危害防制條例各犯行均明確，因而撤銷第一審關於上開部分之無罪判決，改判論處上訴人如原判決附表（下稱附表）一編號2至4所示之罪刑（即販賣第二級毒品共2 罪、販賣第一級毒品1 罪，均處有期徒刑）及為相關沒收之宣告。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯罪及所辯各節認非可採，予以論述、指駁。

三、證據能力係指該證據可以作為判斷基礎或資料之資格；證據證明力，係指具證據能力之證據，依經驗法則、論理法則之推理作用，得否直接或間接證明待證事實之謂，兩者自有不同。

是具有證據能力之證據，不必然對犯罪事實能提供充足之證明力，自亦不能以證據是否具充足之證明力，反推該證據有無證據能力。

刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，即以檢察官代表國家偵查、追訴犯罪，一般不致違法取供，乃以偵查中之供述，具有證據能力為原則，祇在具有顯不可信之情況，始例外剝奪其證據適格。

所謂顯有不可信之情況，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷。

至於具有證據能力之證詞其證明力如何，則由法院依其調查證據之結果，於不違背經驗法則及論理法則之前提下，本於確信予以取捨判斷。

上訴意旨以證人邱鼎漢（即購毒者）於民國104年6月9 日在臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查中具結後所為之證言，經臺灣新北地方法院106 年度審訴字第687 號邱鼎漢偽證一案（下稱邱鼎漢偽證案）判決邱鼎漢偽證罪確定，足以動搖原確定判決，原審裁定本件准予開始再審，主張就此部分證據能力，不容當事人再起爭執。

係將證據能力與證據證明力之判斷相混淆，而為指摘，顯非適法之第三審上訴理由。

四、卷查上訴人關於其於偵訊時之自白，其原審辯護人於107年1月25日提出之刑事準備程序書狀，載稱：上訴人在偵查中檢方訊問時，雖為求交保而曾為不實之自白，然自白之內容顯與邱鼎漢所述不符，蓋細觀筆錄內容似無上訴人就104年4月底與邱鼎漢交易第二級毒品甲基安非他命之供述，此觀諸筆錄內容即明等語。

旨在爭執其偵訊筆錄之證明力。

又原審審判長於107年5月30日審判期日，詢以：「對於被告在警詢、偵查、原審、本院開庭所言有何意見？」上訴人答：「我在警詢3 次筆錄所述不實在，沒有證據能力；

在原審準備程序是為了交保承認犯罪，與事實不符。」

其原審辯護人答：「同被告所述。」

於107年8月1 日審判期日上訴人亦為相同陳述，上訴人之原審辯護人答：「同被告所述及書狀所載。」

以上各情，有相關書狀、筆錄在卷可稽。

上訴人及其原審辯護人並未爭執上訴人於檢察官訊問時之自白，係出於不正之方法而為。

上訴意旨於第三審爭執偵訊筆錄之證據能力，亦非上訴第三審之適法理由。

五、關於上訴人於104年6月8日第1次警詢的自白之證據能力，原判決已說明：上訴人於104年6月4 日為警逮捕，移由檢察官訊問後，向法院聲請羈押，其於104年6月5 日在法官訊問時自白犯罪後，仍經臺灣臺北地方法院諭知羈押禁見等情，這有訊問筆錄、押票等在卷可證，則上訴人應已知曉自己自白犯罪，與具保停止羈押之間，並無必然關聯。

又經原審勘驗104年6月8日第1次警詢之錄影錄音光碟，結果在該次警詢時，都是上訴人片面、主動要求警員交保，並無警員允諾或以交保為條件而詐欺上訴人自白的情形。

上訴人於警詢多次要求交保，承辦警員已多次告知本件是檢察官交查辦理，且說明交保與否，全由檢察官決定，上訴人供出毒品來源將有減刑規定的適用，上訴人更主動表示其在彰化有另1 條案件，彰化檢方諭知交保，其則與之保持聯絡讓檢方抓到人等語。

從該警詢錄音錄影光碟譯文內容，並沒有警員誆騙上訴人為不實供述可換取交保等言詞。

縱使本次警詢時上訴人為求交保而自白犯罪，這是他自白的內心動機問題，並不是經檢警施以外力不正影響所致，自不足以否定他自白的任意性，上訴人及其原審辯護人所為104年6月8日第1次警詢時，因警員以交保利誘，上訴人不是出於任意性自白等語之辯解（辯護）意旨，不足採信，則本次上訴人於警詢時所為之自白，有證據能力等由甚詳。

所為論列說明與所引資料悉相符合，所為判斷與經驗、論理法則無違。

上訴意旨主張警員於詢問前，以交保相誘，並擷取原審勘驗104年6月8日第1次警詢之錄影錄音光碟之部分內容，爭執警方確係以不正方法製作該次筆錄等情，指摘原判決違誤。

係以自己之說詞而為事實爭辯，尚非適法之第三審上訴理由。

六、刑事訴訟法第420條第1項第2款所定受有罪判決之人，以原判決所憑之證言已證明其為虛偽者為由，聲請再審，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，始得為之，同法第420條第2項亦有明文。

受有罪判決之人，如主張原判決有該款再審事由，並提出原判決所憑之證言，經判決偽證確定之相關判決書為其證明方法，即已符合上開規定，法院應依法裁定准予開始再審。

至開始再審後，適用通常審判程序，仍應依嚴格證明法則，就調查辯論所得之證據資料，行使其證據取捨及事實認定之職權，而為合法適當之判決。

本件原審法院因上訴人以有刑事訴訟法第420條第1項第2款之事由，聲請再審，並提出原確定判決所憑之邱鼎漢之證言已證明其為虛偽，經法院判處邱鼎漢偽證罪刑確定之判決書為其證明方法，符合上開規定，因而裁定准予開始再審。

開始再審後，回復第二審通常審判程序，經行言詞辯論，合法調查後，就調查辯論所得之證據資料，本於職權為證據取捨及事實認定，而為判決。

於法並無違誤。

上訴意旨以原確定判決採為判決基礎之證人邱鼎漢於偵訊時指證上訴人販賣毒品之證言，經邱鼎漢偽證案判決認定係偽證確定，裁判本身具有證據證明力之證據價值，亦即確定判決於判決上所確定的內容，可供其他案件認定事實基礎之參考，此即為判決所具有之證明力效果，事實審法院如為另外之評價，顯然於法未合。

該確定判決既具有實質之確定力，如事實審不予採認，應以曉諭或告知方式提醒檢方就該確定判決如有程序上之違法，應提出非常上訴，若屬事實上錯誤，則依再審程序辦理。

否則此項判決，從形式上或實質上均已確定，不容控辯雙方當事人另行爭執。

原判決質疑該案確定判決之證據價值及證明力，已有侵犯獨立審判之虞。

係持憑己見所為之指摘，要非適法之上訴理由。

七、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

又所謂補強證據，其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與其他證據相互印證結果，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。

原判決係依憑上訴人曾為之自白、證人邱鼎漢之部分證詞，及卷附邱鼎漢之濫用藥物檢驗報告、鑑定書暨扣案第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因、電子磅秤等證據資料，認定上訴人確有本件前揭犯行。

並敘明：（一）邱鼎漢於104年6月9 日檢察官訊問所為的證詞較為可信，其於第一審證稱因與警察達成協議，才於檢察官訊問時為不利於上訴人的證言，如何不足採信。

（二）邱鼎漢偽證案，係上訴人於106年2月15日提出刑事告發狀，向臺灣新北地方檢察署告發邱鼎漢涉犯偽證罪嫌，邱鼎漢於檢察官偵訊時坦承偽證犯行，檢察官隨即提起公訴，邱鼎漢在臺灣新北地方法院審理時坦承犯行，該院即於當日改依簡式審判程序審理並辯論終結，判處邱鼎漢有期徒刑4 月，未據上訴，該案隨即確定。

邱鼎漢就有無向上訴人購買毒品，證詞反覆，該案依邱鼎漢之自白，即認其於偵訊時所述係偽證，如何不足採為有利於上訴人之證明等情。

依卷內證據資料，審酌認定、論述指駁甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。

就邱鼎漢於偵訊、法院審理時所為不一致之證言，本於採證之職權行使，予以取捨，為其證明力之判斷。

原判決並未採納邱鼎漢於第一審所為104年6月8 日其與臺北市政府警察局大安分局（下稱大安分局）警員協議，乃出面指證上訴人販賣毒品等語，與事實不符之證言。

原判決說明邱鼎漢偽證案之判決結果，如何不足採為上訴人有利之認定，係綜合本件與該偽證案之具體情形，而為判斷，尚非出於推測、擬制，就邱鼎漢於第一審所述配合警方而指證上訴人之證詞，亦已說明如何不予採納之理由。

原判決並非僅憑邱鼎漢之證言，即行論罪，亦無上訴意旨所指欠缺補強證據、判決不備理由之違法。

原判決既認定扣案上訴人所有之電子磅秤1 臺係秤毒品重量之用，為供本件販賣毒品所用之物，以之為邱鼎漢之證言的補強，與證據法則無違。

上訴意旨以倘若邱鼎漢所述在大安分局警詢時確有與警方協議，縱上訴人羈押禁見，警員仍得持上訴人之警詢筆錄與邱鼎漢之筆錄內容逐一配合，使之符合，無違論理法則。

原判決未予調查、勘驗邱鼎漢之警詢筆錄的真實性，即以邱鼎漢之警詢筆錄反推上訴人當時已受羈押禁見，該警詢筆錄真實可信，有倒果為因之證據理由矛盾。

係就原審採證、認事職權之合法行使及已說明論斷之事項，或係未依卷內資料，或任憑己意、持不同之評價，所為之指摘，均非上訴第三審之適法理由。

八、同一證人於警詢、偵訊及審判中均為相同之證言，採其審判中之證詞即可，尚無兼採其於警詢、偵訊之審判外陳述（屬傳聞證據）之必要。

又同一證人，於警詢、偵訊（無顯不可信之情況）雖為相同之陳述，但均與審判中之證言不同，如認其先前所為之陳述較可信時，採其於偵訊時之證言即可，尚無兼採其警詢陳述之必要。

至學理上所謂彈劾證據，其作用在於減弱或否定檢察官所舉不利於被告之證據的證明力，不得以之強化證人證言之憑信性，而兼採為認定犯罪事實之依據。

原判決理由欄壹、二、（二）之2 先稱：邱鼎漢在警詢所為的陳述，乃被告以外之人於審判外的陳述，上訴人及其原審辯護人既否認邱鼎漢在該次警詢時陳述的證據能力，又查無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3、第159條之5得為證據的例外情形，應認邱鼎漢該警詢陳述，無證據能力。

該警詢時的陳述，雖無證據能力，仍得以之作為彈劾證據之用，藉以辨明證人於其他警詢、偵訊及法院審理時依法具結後證述的憑信性與證明力等情。

其後卻於理由欄參、二之（三）謂：「邱鼎漢於104年6月9 日檢察官訊問時證稱……等語……。

核與他……在警詢時證述的情節相符……。

綜此，這次邱鼎漢為警查獲後，在警詢、偵訊時所為的證述內容前後一致，其中他供稱第1次、第2次所購買的安非他命僅供自用，核與前述他於104年5月28日為警查獲時，將對他所採集的尿液送鑑驗，結果只呈甲基安非他命、愷他命陽性反應，沒有海洛因陽性反應的情節相符，可知依照邱鼎漢的證述，他曾於104年4月底某日、5 月初某日各向楊建業購買甲基安非他命1次，於5月28日向楊建業購買甲基安非他命與海洛因1 次。」

等由。

原判決兼採無證據能力之邱鼎漢於警詢之陳述，為認定前揭犯罪事實之基礎的一部，雖有未洽，惟除去該部分證據，依邱鼎漢於偵訊時相同之證言，及卷內其他證據資料，仍應為同一認定，於判決本旨不生影響。

上訴意旨執此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

九、犯罪時間，除有特別情形外，並非犯罪構成要件要素，倘已依卷內訴訟資料而為記載，達於可得確定之程度，而無礙於犯罪個別性之辨別者，即不生違背法令之問題。

原判決事實欄壹之一、二記載：上訴人於104年4月底某日、同年5 月初某日，販賣甲基安非他命予邱鼎漢等情。

雖未認定上訴人販賣甲基安非他命之確切時間，然依原判決所採上訴人曾為之自白、證人邱鼎漢之部分證詞及卷內相關證據資料，已足證明上訴人確有前揭2 次販賣甲基安非他命之事實，原判決縱未具體認定確切時間，因無礙於辨識犯罪事實之個別性，無違法可言。

上訴意旨執以指摘，同非適法之上訴理由。

十、販賣毒品罪之成立，並不以犯罪行為人與購毒者間有聯繫毒品交易之通訊監察（或通聯）譯文為必要之證明方法。

是犯罪偵查機關縱未提出犯罪行為人與購毒者間關於毒品交易之通訊監察通聯譯文，尚不足以此即為犯罪行為人有利之認定。

原判決已經就上訴人及其原審辯護人所主張當時上訴人被監聽中，檢、警未提出通訊監察譯文一節，說明偵查機關未提出上訴人與購毒者邱鼎漢間關於毒品交易之通聯譯文，如何不足為有利於上訴人認定之理由。

上訴意旨以警方提出之通訊監察譯文，證明上訴人與邱鼎漢於104年4月初、5 月初、5 月28日均無任何通訊聯絡，指摘原判決有理由不備之違法。

此一指摘，亦非上訴第三審之適法理由。

十一、原判決就：（一）邱鼎漢所犯施用第二級毒品、非法持有可發射子彈具殺傷力的槍枝等罪，原審法院105 年度上訴字第1701號（下稱另案）判決，所載「邱鼎漢自真實姓名年籍不詳、綽號『小胖』的成年男子處，同時收受具有殺傷力的槍彈、毒品」部分。

已敘明該部分係來自邱鼎漢之自白，並無其他補強證據可資佐證，是否與事實相符，仍有疑義，而不予採納。

（二）邱鼎漢所述104年5月28日為警自其所駕駛的AGN-9331號自小客車上扣得槍枝、子彈與毒品之來源（綽號「小支」或「小胖」）等情，敘及潘冠瑜知情部分。

原判決亦已審酌潘冠瑜於警詢及偵訊時之陳述，說明如何不足採為上訴人有利之證明。

上訴意旨主張邱鼎漢於另案初供時，即提及潘冠瑜等人，並非於本件審理時始為該項陳述，基於案重初供，原判決就該部分是否可採，未予說明理由，亦未說明潘冠瑜有利於上訴人之證言，何以不予採納，有判決不備理由之違法。

此部分係未依卷內訴訟資料，依憑己意所為之指摘，同非上訴第三審之適法理由。

十二、現行刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，關於證據之調查，以當事人主導為原則，必於當事人主導之調查證據完畢後，認為事實猶未臻明瞭，為發現真實，法院始有對與待證事實有重要關聯，且客觀上有調查之必要性及可能性之證據，依職權介入，為補充調查之必要。

且此調查職權發動與否，事實審法院自有依個案具體情況，斟酌裁量之權。

如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。

卷查原審審判長於審判期日，詢以：「尚有何證據請求調查？」上訴人及其原審辯護人均答：「沒有。」

等語，有審判程序筆錄可稽。

原判決依憑卷內證據資料，認上訴人確有本件犯行，已臻明確，並無不明瞭之處，原審未另為其他無益之調查，無違法可言。

上訴意旨指摘原審：（一）未勘驗邱鼎漢警詢錄音錄影光碟以釐清其是否確與警方私下達成協議、（二）未傳喚邱鼎漢或調取上訴人與邱鼎漢之接見相關文書、（三）未調查邱鼎漢警詢筆錄之製作過程及警察是否要邱鼎漢於偵訊時為不實證述、（四）未傳喚潘冠瑜確認邱鼎漢於另案供稱係向「小胖」購得海洛因是否屬實等項，皆有調查未盡之違法。

就此指摘，仍非適法之第三審上訴理由。

十三、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之合法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或單純為事實爭執或就不影響於判決結果之枝節事項為爭辯，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

十四、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 蔡 憲 德
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 20 日