最高法院刑事-TPSM,108,台上,1384,20190529,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1384號
上 訴 人 林國興



選任辯護人 鄭婷瑄律師
上 訴 人 許富貴




郭崇文



上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年11月13日第二審判決（106年度上訴字第1136號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年偵字第5471、5862、8140號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、原審維持第一審論處上訴人林國興犯販賣第一級毒品，累犯一罪刑（處有期徒刑），上訴人許富貴犯販賣第二級毒品，累犯二罪刑及販賣或共同販賣第一級毒品，累犯六罪刑（均處有期徒刑），暨上訴人郭崇文犯販賣第一級毒品，累犯四罪刑（均處有期徒刑）之判決，駁回其等關於此部分之第二審上訴。

二、林國興上訴意旨略以：郭崇文於民國106年2月15日7 時33分與上訴人聯絡以後，上訴人雖答應代其調貨，因未聯絡到毒品上游「阿龍」，而未代購，郭崇文曾於106年2月23、24日欲向上訴人拿毒品，但未取得，隨即在上訴人面前以自己手機0000000000號電話打給辜文堯詢問許富貴的電話，再以同一手機打給許富貴購買海洛因，故有調閱郭崇文106年2月15日之全天通訊監察譯文，以查明其有無再打電話給他人欲購買海洛因之必要；

上訴人係與郭崇文集資購買毒品，並非販賣，至多僅成立幫助施用。

原審未予調查，遽認有販賣營利之犯意，有調查未盡、理由不備之違法云云。

三、許富貴、郭崇文之上訴意旨略稱：上訴人二人均供出毒品上游「黃永順」，因檢警未積極偵辦傳訊黃永順，而未能緝獲，應仍可依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，原判決不予減刑，自有違法云云。

四、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

五、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。

原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定上訴人等三人有其事實欄所載之犯行，已說明本於調查所得心證，定其取捨而為事實判斷之理由。

就林國興否認犯罪，辯稱：106年2月15日當天，郭崇文有與伊見面，要求伊代購海洛因，伊打電話給藥頭「阿龍」，但沒接通，所以郭崇文未交付新臺幣（下同）1000元給伊云云，認不足採信，於理由內予以指駁、說明，並就林國興販賣海洛因予郭崇文之行為，如何係基於營利犯意而為，詳加論敘。

所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。

六、應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性且有調查可能之證據而言，若僅枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺調查之必要性，未為無益之調查，即無違法。

卷查，林國興坦承郭崇文當天有打電話給伊，二人並已見面，惟辯稱係二人合資去購買毒品、或由伊代購、或未購得等語，而郭崇文於警詢時，及於檢察官偵訊時具結後，均明確供稱其確實拿1000元向林國興購買海洛因等語，原審以郭崇文之此等陳述與通訊監察譯文內容相一致，參以林國興之部分陳述等其他證據資料，綜合審酌研判，認郭崇文之上揭證言堪以採信，事證已臻明確，因而未調查郭崇文106年2月15日當天之其他通訊監察譯文，依上說明，不能指為違法而據為第三審上訴理由。

七、得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑者，必須犯該項所列各罪之被告供出其毒品之來源，並因其供述而使偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯為要件。

是以雖供出來源，若未因而確實查獲被指訴者之犯行者，即與此規定不符。

原判決已敘明許富貴、郭崇文固於警詢時供述其毒品來源為「黃永順」之人，惟警方偵辦黃永順之弟黃永霖毒品案件時，得知黃永順因罹患肝癌末期治療中，經對黃永順搜索，並未發現有違禁物，亦查無黃永順販毒之具體事證，且黃永順已於107年7月25日死亡，有相關資料在卷可稽，無從傳訊調查，即無因許富貴、郭崇文之供述而查獲其他正犯或共犯之情事，不能依該規定減免其刑之旨，自無違法。

八、上訴人等其餘上訴意旨，經核亦係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，均非適法之第三審上訴理由。

應認其等之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 梁 宏 哲
法官 吳 進 發
法官 鄧 振 球
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 6 月 6 日