最高法院刑事-TPSM,108,台上,1405,20190516,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1405號
上 訴 人 曾冠佑
選任辯護人 吳忠諺律師
上列上訴人因傷害致重傷案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107 年8 月14日第二審判決（107 年度上訴字第678 號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第3830號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人曾冠佑有其事實欄所載傷害告訴人即被害人陳國正之身體，致陳國正受有左眼視能毀敗之重傷害犯行，因而維持第一審論上訴人以犯傷害致人重傷罪（累犯），並依刑法第47條第1項規定加重其刑後，處有期徒刑3 年 2月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。

對於上訴人所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由內詳加指駁及說明。

核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴人上訴意旨略以：⑴證人即告訴人陳國正及證人即現場目擊證人曾志雄於檢察官訊問及第一審審理時，就伊係持用（木製）掃把或（油漆滾筒）伸縮桿揮擊陳國正、伊揮擊陳國正之次數、陳國正有無手持（鐵製）鏟子及陳國正受傷後之狀態等節，前後及彼此所述並非完全一致，顯有嚴重瑕疵存在而不能採信。

原審未能詳細調查勾稽，遽採陳國正及曾志雄之證述，而為不利於伊之認定，顯有違誤。

⑵伊與陳國正發生口角衝突時，因陳國正手拿鏟子衝過來，伊才以手上之掃把抵擋，致掃把前端不慎揮中陳國正之臉部，伊對陳國正所為傷害行為應符合刑法第23條前段關於正當防衛行為不罰之規定。

又伊於檢察官訊問及第一審審理時就上述案發經過所為供述，並無前後不一致之情形，應堪採信。

況伊長年罹患精神疾病且有智能障礙，於面臨陳國正上開攻擊行為時，係認為遭到不法侵害之感受及防衛之心態，相較於一般人更為敏感，可見伊主觀上係自認對於現在不法之侵害，而出於防衛自己權利所為。

原審並未就上情詳加調查審究，僅以伊於檢察官訊問及第一審審理時有關正當防衛之供述明顯前後不一為由，遽認伊本件所為傷害致人重傷犯行不符正當防衛之要件，而應成立傷害致人重傷罪，亦有未洽。

⑶第一審囑託財團法人臺灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院（下稱慈惠醫院）鑑定伊之精神狀態結果，認為伊辨識行為違法或依其辨識而行為之能力較一般人減低，且有輕度智能不足之情形，可見伊之智識能力顯然不及一般人。

乃原判決理由說明：以掃把前端攻擊人之臉部，可能波及眼睛，造成眼睛受傷，甚至毀敗或嚴重減損眼睛視能之結果，衡情為一般人客觀上所能預見云云，因認伊對陳國正左眼視能毀敗之重傷結果有預見可能性，應成立傷害致人重傷之加重結果犯。

惟原判決並未考量慈惠醫院鑑定結果認為伊係智能不足之人，而將伊與一般人同視，遽認伊對造成陳國正重傷結果有預見之可能性，而論以加重結果犯，同有未當。

⑷伊經慈惠醫院鑑定結果，認為伊於本件傷害行為時，因精神障礙（器質性腦症候群）或心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力較一般人減低，應符合刑法第19條第2項減輕其刑之規定。

原判決遽認伊不符合上開減輕其刑之規定，與前揭慈惠醫院之鑑定結果不合，亦有違誤云云。

四、惟按：

㈠、證據之取捨與事實之認定，均屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指摘為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決依憑證人陳國正、曾志雄於檢察官訊問、第一審審理時之證述，佐以上訴人於檢察官訊問、第一審及原審審理時所為不利於己之供述（按指上訴人供承其以掃把揮到陳國正之臉部致其左眼受傷失明等情），並參酌卷附如其理由欄貳之一所述（陳國正之）診斷證明書、（陳國正受傷之）照片、（第一審勘驗陳國正受傷照片所製作之）勘驗筆錄及（上訴人之）精神鑑定報告書等證據資料，不採信上訴人所為：伊係不慎以掃把揮中陳國正臉部，又伊所為傷害陳國正行為係屬正當防衛之辯解，而認定上訴人有如其事實欄所載傷害陳國正致其受重傷之犯行，已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由（見原判決第2 頁倒數第10行至第9 頁第13行），核其所為論斷說明，於法尚屬無違，且此有關犯罪事實之認定，係原審採證認事職權之適法行使，既無違反證據法則之情形，尚難任意指為違法。

又關於上訴意旨⑴所指證人陳國正及曾志雄於檢察官訊問及第一審審理時，就上訴人係持用掃把或（油漆滾筒）伸縮桿攻擊陳國正、上訴人攻擊陳國正之次數、陳國正有無手持鏟子以及陳國正受傷後之狀態等節，前後及彼此所述未盡一致等節，原判決認為上述情形尚不足以據為有利於上訴人之認定，已敘明其論斷之理由（見原判決第5 頁第5 行至第6 頁第14行）。

上訴意旨⑴所云，無非係執陳國正及曾志雄就本件案發經過細節事項所為略有出入而不影響判決結果之證述，據以指摘原判決採證認事違法，依上開說明，難認係上訴第三審之適法理由。

㈡、刑法第23條前段規定之正當防衛，必須對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，始得為之。

本件原判決認定上訴人以掃把揮擊陳國正之行為，並不符合正當防衛之要件，已審酌上訴人、陳國正及曾志雄於檢察官訊問及第一審審理時之陳述，據以說明：陳國正於案發時僅係以言詞嘲蔑上訴人，並未以鏟子攻擊上訴人，而係上訴人手持掃把主動揮擊陳國正，難認陳國正對上訴人有何現在不法之侵害或攻擊行為，上訴人亦非出於防衛自己權利之意思而持掃把揮擊陳國正，依上開說明，上訴人所為並不符合正當防衛之要件等語（見原判決第7 頁第5 行至第8 頁第14行），核其所為論斷尚與經驗、論理法則無違。

又上訴人於檢察官訊問時係供述：伊「以為」陳國正「要」拿鏟子打過來，伊才以掃把揮中陳國正等語，亦即指明陳國正尚未實際朝向上訴人揮動鏟子。

而上訴人於第一審審理時則供稱：陳國正衝過來並向伊揮動鏟子，伊才以掃把阻擋等語，亦即指明陳國正已經實際朝向上訴人揮動鏟子，可見上訴人所述關於陳國正當時是否已持鏟子向其揮動攻擊一節，前後確有明顯不符。

原判決因認上訴人於檢察官訊問及第一審審理時關於上述情節之供述並非一致，故其所述尚非可信，而不能據為有利於上訴人之認定，並無不合。

至上訴意旨⑵指稱，其長年罹患精神疾病且有智能障礙等節，尚不致於影響其對於有無現在不法之侵害或防衛自己權利之必要所為判斷，尚無礙於原判決就此所為論斷說明，並不足以據為有利於上訴人之認定。

上訴意旨⑵所云，無非係置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭論，漫事指摘原判決認定上訴人所為不符正當防衛之要件為不當云云，並非合法之第三審上訴理由。

㈢、刑法第17條所定加重結果犯，以行為人「能預見」其結果之發生為要件，所謂「能預見」乃指客觀上一般人對此加重結果之發生是否有預見之可能而言，與行為人當時主觀上對於此加重結果之發生是否已經預見（有無預見）之情形不同，即加重結果犯係以該行為人對於其行為所生，「在客觀上有預見可能」之加重結果，但行為人事實上因案發時之疏忽或其他原因，致其主觀上「未預見」為要件。

原判決就其何以認定被告於本件案發時係因疏忽，致其「主觀上」雖未預見陳國正發生毀敗左眼視能重傷結果，惟「客觀上」仍有預見可能之情形，已於理由內說明：上訴人與陳國正係同事關係，僅因一時言語不合發生口角衝突，彼此並無深仇大恨，上訴人應係一時氣憤出手傷害陳國正。

又以掃把朝人之臉部攻擊極易波及眼睛，並造成眼睛受傷，甚至導致毀敗或嚴重減損眼睛視能之結果，衡情為一般人客觀上所能預見。

則上訴人以掃把傘狀前端揮擊陳國正之臉部，可以造成陳國正之眼睛受傷，導致毀敗或嚴重減損眼睛視能之結果，雖屬客觀上一般人所能預見，惟上訴人當時因情緒激動，一時疏忽而未預見陳國正可能因此受左眼視能毀敗之重傷結果。

上訴人持用掃把朝陳國正之臉部揮擊，造成陳國正左眼受傷，並因此導致左眼永久失明即毀敗左眼視能之結果，自應負傷害致重傷之罪責等旨綦詳（見原判決第8 頁倒數第13行至第9 頁第11 行 ），核其所為之論斷，於法尚屬無違。

上訴意旨⑶謂原判決並未注意上訴人經慈惠醫院鑑定結果係智能不足之人，其主觀上預見陳國正發生重傷結果之能力不及於一般人，應無從預見陳國正發生重傷結果云云，而據以指摘原判決不當，應屬對加重結果犯之成立要件，係指（一般人）在「客觀上」可以預見，而非（行為人）於「主觀上」已有預見加重結果之發生等意旨，有所誤會，依上述說明，亦非第三審上訴之合法理由。

㈣、關於上訴人於行為時之精神狀態與刑法第19條第2項得減輕其刑之規定是否相符一節，原判決已敘明上訴人雖罹患精神疾病而領有中度身心障礙手冊，惟經第一審依職權囑託慈惠醫院對上訴人之精神狀況予以鑑定結果，係認為上訴人因精神障礙（器質性腦症候群）或心智缺陷，於案發時辨識其行為違法，或依其辨識而行為之能力，固較一般人減低，但尚未達到顯著減低之程度等旨，有慈惠醫院民國107 年2 月 9日107 附慈精字第0000000 號函所附精神鑑定報告書附卷可憑，並參酌上訴人於警詢、檢察官訊問、第一審及原審審理時均能明確供述本件案發經過情形，足見其意識清楚，因認上訴人於本件行為時辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力並無顯著減低之情形，是上訴人並無刑法第19條第2項得減輕其刑規定之適用等旨甚詳（見原判決第9 頁倒數第4 行至第11頁第6 行），核其此部分之論斷說明，於法尚無違誤。

上訴意旨⑷猶謂原判決就上開減輕其刑規定之適用所為論斷，與慈惠醫院之鑑定結果不合云云，據以指摘原判決違法，顯與卷內訴訟資料不合，同非合法之第三審上訴理由。

㈤、綜上，本件上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或就其有無本件被訴傷害陳國正致陳國正受重傷犯行之單純事實加以爭執，或仍就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 16 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 林 靜 芬
法官 林 海 祥
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 20 日