最高法院刑事-TPSM,108,台上,1407,20190530,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1407號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官翁珮嫻
被 告 彭子玹（原名彭禹僥）



上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年8月29日第二審判決（107 年度原上更一字第1號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第18915、20526號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定被告彭子玹（原名彭禹僥）有其事實欄所載與黃永宏（業經判刑確定）共同販賣第二級毒品甲基安非他命1 次及單獨販賣甲基安非他命1 次之犯行，因而撤銷第一審關於被告上開部分科刑之判決，改判仍論被告以共同販賣第二級毒品及販賣第二級毒品各1罪，於均依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條之規定遞減輕其刑後，分別量處有期徒刑2 年及有期徒刑2年2月，並宣告相關之沒收或追徵，復就被告所犯上開2 罪所處之有期徒刑，合併定其應執行刑為有期徒刑3 年，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人偵查及事實審法院審理中均自白前揭犯行）。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

檢察官上訴意旨略以：㈠、刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

至於被告犯罪之動機、惡性及情節是否輕微暨犯後態度是否良好等情狀，僅屬同法第57條各款所規定得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為上揭酌量減輕其刑之適法理由。

本件原判決援引刑法第59條之規定對被告予以酌量減輕其刑，惟其所審酌之被告「販賣甲基安非他命犯行僅2 次」及「販賣甲基安非他命之數量雖屬非少，但被告販賣甲基安非他命獲利有限」等情狀，均屬刑法第57條各款所規定得於法定刑內審酌量刑之標準，尚不得據為上揭酌量減輕其刑之適法理由。

原判決以被告上揭犯罪情狀，作為適用前述酌減其刑規定之原因，已有未洽。

且被告本件所犯之販賣第二級毒品共2罪，於均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑後，其最低法定刑已均減為有期徒刑3年6月以上，亦無情輕法重而顯可憫恕之情形。

另被告正值年輕體健之年，並無因經濟困頓致不得已鋌而走險之事由，其不思以正當途徑賺取金錢，卻販賣散布毒品，而其所為販賣毒品之犯行除危害國人健康外，並嚴重破壞社會秩序，依其情形，尚難認被告之行為在客觀上足以引起一般同情而堪予憫恕，自不應援引刑法第59條規定酌量減輕其刑。

乃原審未詳細斟酌上開各情，遽依上揭規定對被告予以酌量減輕其刑，殊有可議。

㈡、本件被告所販賣毒品之重量及其獲利均屬非少，犯罪情節並非輕微，參考相關學者對於法院定應執行刑之意見，原判決對被告本件所犯販賣第二級毒品共2 罪，僅分別量處有期徒刑2 年及有期徒刑2年2月，並合併定其應執行刑為有期徒刑3年，實屬過輕云云。

惟查：㈠、刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有不同，惟於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。

故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除刑法第57條所列舉10款事由之審酌。

倘法院就犯罪一切情狀全盤考量，並敘明被告犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，即得適用上揭規定酌量減輕其刑，除非其裁量權之行使有濫用或顯然不當之情形，否則即不得任意指為違法。

本件原判決已敘明毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，除有大盤毒梟者外，亦有中盤、小盤之分，甚或僅係施用毒品者間互通有無之情形，其等販賣毒品之行為對國民健康及社會秩序所造成危害之程度自屬有異。

本件上訴人僅販賣甲基安非他命2 次，所販賣之對象均為游棠勝1 人，雖其所販賣甲基安非他命之數量非少，但上訴人從中所獲得之利益非多，依其情節係屬毒品交易之下游，其行為惡性及對社會秩序之危害均屬非重，縱依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑後，其最低刑度仍高達有期徒刑3 年6月以上，非無情輕法重而可憫恕之處，因而另依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑（見原判決第6頁第9至29行）。

此為原審量刑裁量權之適當行使，既未違反法律之規定，又無濫用量刑裁量權之情形，自不得任意指為違法。

檢察官上訴意旨㈠指摘原判決依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑為不當云云，無非徒憑己見，對原審量刑裁量權之適當行使為任意之指摘，並非適法之第三審上訴理由。

㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項妥適加以裁量，而未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限之情形者，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之適法理由。

又數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。

毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」。

原判決對被告本件所犯販賣第二級毒品共2罪（包括單獨販賣與共同販賣各1罪），於依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條之規定遞減輕其刑後，如何依刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礙，審酌被告前揭犯罪之一切情狀，分別量處有期徒刑2 年及有期徒刑2年2月，並就被告所犯上開2 罪所處之有期徒刑，合併定其應執行刑為有期徒刑3 年，已詳細說明其理由，此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限及違反公平或比例原則等情事，自不得任意指為違法。

又相關學者對於法院定應執行刑之意見僅可供法院審判上之參考，並無拘束法院裁判之效力，尚不得執為指摘原判決不當之依據。

檢察官上訴意旨並未具體指摘原判決所量處之刑及所定之應執行刑究有如何違背法令或顯然失當之情形，僅泛稱被告本件犯罪情節並非輕微，參照相關學者對於法院定應執行刑之意見，其對被告所量處之刑及所定之應執行刑均屬過輕云云，而為單純量刑輕重之爭執，依上述說明，同非適法之第三審上訴理由。

綜上，本件檢察官上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審量刑裁量職權之適法行使，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 30 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 李 錦 樑
法官 林 靜 芬
法官 林 海 祥
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 31 日