最高法院刑事-TPSM,108,台上,141,20190116,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第141號
上 訴 人 陳裕民



上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年5月30日第二審判決（107年度上訴字第829號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署105 年度偵字第3999號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人陳裕民上訴意旨略以：㈠未成年人李○媗（民國92年3 月間生，名字年籍詳卷）因逃家於105年8月間為警查獲時，尿液查無任何毒品陽性反應，無證據證明李○媗有施用毒品。

㈡證人李○媗於警詢時為不利上訴人之供述，惟李○媗與證人林羿丞均未曾於法院到庭作證，原判決採其2 人之證言為不利上訴人認定，侵害上訴人對質詰問之訴訟權，違反直接審理原則，判決違法。

㈢林羿丞既稱其沒有親眼看到上訴人拿亞甲基雙氧甲基安非他命（3,4-Methylenedioxymethamphetamine ，即MDMA俗稱搖頭丸）之第二級毒品1 顆予李○媗，所言「好像」看到上訴人拿東西給李○媗，李○媗「好像」有服用搖頭丸的動作等語，即有矛盾，但得確定林羿丞並未看到上訴人拿搖頭丸給李○媗，則如何確定林羿丞上開所述為真，並憑認上訴人有本件犯行？㈣其自始否認犯罪，雖所述前後不一，但真意是沒有請李○媗吃搖頭丸，不能僅憑李○媗與林羿丞之證言，即認定其犯有本罪。

三、惟查原判決維持第一審論處上訴人成年人對於未成年人犯轉讓第二級毒品累犯罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。

已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。

並對如何認定：李○媗於警詢之陳述，有佐證且與事實相符，堪以採信；

上訴人否認犯罪之辯詞，並不可採；

其有本件犯意與犯行；

皆依據卷內資料予以指駁及說明。

又：㈠上訴人於第一審就法院傳拘林羿丞及李○媗均未到庭一節，表示無意見，未再聲請調查其他證據（見第一審卷第241 、243 頁）；

於原審則表示：僅爭執李○媗警詢供述之證明力，主張林羿丞於偵查中所證係聽聞自李○媗之陳述，純屬傳聞，證據能力有意見，捨棄傳喚李○媗到庭（見原審卷第94、110、111頁）。

則原審未再傳喚李○媗及林羿丞到庭作證，供上訴人行使對質詰問權，難認有何違法。

㈡原判決引用林羿丞於偵查中結證所稱：有看到上訴人手的動作好像有拿東西給李○媗，之後李○媗就好像有服用搖頭丸之動作等語（見原判決第3 頁），核係基於林羿丞親眼見聞後之陳述，尚與聽聞自李○媗陳述後所為之轉述者有別。

上訴人謂林羿丞上開所言，純屬聽聞自李○媗之傳聞，尚有誤會。

㈢上訴人既於警詢及偵查中自承：其於前往林羿丞基隆租屋處當天，有攜帶1 顆搖頭丸，當時李○媗在場，並一直吵著要試試看吃搖頭丸的感覺，其離開前有拿出搖頭丸放在桌上等情（見偵查卷第9 、10、55頁）。

則其此部分供述，與李○媗稱上訴人有拿搖頭丸予其施用，林羿丞證稱看見上訴人好像有拿東西給李○媗，李○媗服用後，有服用搖頭丸之後的動作等情，即屬相符，得互為佐證。

原判決憑以認定上訴人有本件犯意與犯行，尚無不合。

㈣李○媗於105年8月間為警查獲時，距其施用搖頭丸時，已逾一段時日，則尿液未檢出任何毒品之陽性反應，與上訴人有無本件犯行，並無關聯，自不得憑為有利上訴人之認定。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 1 月 16 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 朱 貴
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 1 月 17 日