最高法院刑事-TPSM,108,台上,1413,20190515,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1413號
上 訴 人 李為龍




上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107 年8 月29日第二審判決（107 年度上訴字第602 號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署106 年度偵緝字第251號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。

至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。

如上訴理由書狀非以判決違法為上訴理由，其上訴第三審之程式即有欠缺，應認上訴為不合法，依刑事訴訟法第395條前段予以駁回（本院71年台上字第7728號判例參照）。

本件經原審審理結果，認上訴人有原判決事實欄（下稱事實欄）所載犯行明確，因而維持第一審論處上訴人轉讓第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑1 年8 月）及沒收（追徵）宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

二、本件上訴意旨略以：㈠警察未遵守司法院釋字第535 號解釋，隨意攔檢盤查上訴人車輛，查出上訴人有毒品前科，即限制人身自由、非法搜索，帶回警局非法採尿，無非是要從上訴人身上找證據，上訴人曾要求警察提供執勤時之攝影影像，但卻稱部分已刪除，法院也未質疑，令人匪夷所思。

㈡警方自民國105 年10月至106 年5 月對上訴人實施監聽長達半年，只因上訴人與張順郎一段對話說只能借張順郎新臺幣（下同）1000元，即去看守所借提張順郎，以不辦張順郎施用毒品為條件，唆使張順郎指訴向上訴人購買1 包1000元第一級毒品海洛因，誣陷上訴人於罪。

㈢警察係以上訴人販賣海洛因移送偵辦，之後起訴轉讓，黑箱作業，筆錄隨意更改，張順郎警詢筆錄確指稱係跟上訴人購買1 包海洛因，因無直接證據，警察乃對張順郎製作第2 次警詢筆錄，才改口無償供給，欲入上訴人於罪。

上訴人倘有拿毒品給張順郎施用，為何張順郎未因施用毒品被起訴、判決，可見是條件交換。

張順郎沒有施用毒品，何來上訴人轉讓毒品。

㈣張順郎證詞前後反覆，上訴人聲請傳喚張順郎對質，法院經3 次傳喚，均未到庭，張順郎為何不敢出庭，其單一指證不能作為判決有罪唯一證據。

㈤通訊監察譯文是斷章取義，與事實不符。

警察既對上訴人實施監聽及跟蹤拍照，上訴人倘有與張順郎見面，為何警察沒有拍攝到照片並當場逮捕？又為何事後不調取全聯福利中心門口監視器畫面存證作為證據。

㈥上訴人前案執行完畢出監後，作息正常，未曾與吸毒之人來往，105 年底某日張順郎突至上訴人住處，說有好康事，表示其現在的藥頭海洛因很純，可以用糖稀釋1 倍的數量，經上訴人拒絕，張順郎即稱要上訴人先出3000元買藥回來稀釋，稀釋多出來的海洛因就給他週轉，他再把3000元還給上訴人，上訴人心動，原答應隔天要拿錢去全聯給張順郎，但之後打消念頭，並未在全聯與張順郎見面，只在電話中跟張順郎說只剩下1000元可以借他，就此打消他這個念頭，也算是給張順郎一種交待云云。

三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。

原判決依憑證人張順郎於警詢、偵訊之證詞（即105 年11月15日中午，其與上訴人電話連絡，要向上訴人討海洛因來施用，當日中午12時39分56秒許稍後，在嘉義市和平路全聯超市與上訴人見面，上訴人免費給其1 小包海洛因，其馬上開車到嘉義市某停車場施用等語）、上訴人於第一審之供述（即有與張順郎如通訊監察譯文之對話）、通訊監察譯文（即上訴人與張順郎於當日12時17分43秒、12時26分12秒、12時38分7 秒、12時39分56秒，分別有通聯；

依第2 則、第3 則對話內容，上訴人所稱「我身上只剩1000元而已」、「我剩1000元而已」，如何之並非指金錢，而係1000元的海洛因；

依第3 則、第4 則對話內容及兩人其後即未再連絡之事實，上訴人確在第4 則電話稍後，與張順郎在全聯福利中心見面）等證據資料，綜合研判，認定上訴人有事實欄所載於105 年11月15日中午12時許，以門號0000000000與張順郎所持用的門號0000000000聯繫後，於同日中午12時39分56秒後，在嘉義市和平路上之全聯超市，無償轉讓海洛因給張順郎施用等犯行。

並說明上訴人聲請調閱全聯福利中心附近監視錄影檔案、聲請傳喚張順郎到庭作證，如何之無調查可能與調查必要。

已詳敘其所憑之證據及認定之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

並無不合。

且查：⑴本件警察係於105 年10月20日對上訴人使用之行動電話（3 個門號）聲請通訊監察，經臺灣嘉義地方法院核發105 年聲監字第000455號及105 年聲監續字第000482號通訊監察書，監察期間自105 年10月22日起至105 年12月17日止，有通訊監察書可稽（警卷第33、35頁）。

警察依通訊監察結果，於106 年3 月22日製作李偉誠警詢筆錄（李偉誠於警詢陳稱綽號「胖龍」之上訴人有請其施用第二級毒品甲基安非他命，其欲以500 元購買，上訴人說要2000元才賣等語）；

於106 年4 月25日製作張順郎警詢筆錄，亦有警詢筆錄存卷可稽（第1864號他字卷第16至21頁、38至44頁）。

前者臺灣嘉義地方法院檢察署（更名為臺灣嘉義地方檢察署，下稱嘉義地檢）檢察官偵查後，認犯罪嫌疑不足，以106 年度偵緝字第251號為上訴人不起訴處分確定，有不起訴處分書可稽（第23號職議字卷）。

而張順郎僅製作1 次警詢筆錄，且其於警詢、偵訊均證稱係向上訴人要海洛因，並無購買等語。

上訴人漫指張順郎製作2 次警詢筆錄，並稱係指述上訴人販賣云云，與卷證資料不符。

⑵上訴人於偵查時，經檢察官傳喚、拘提未到，經檢察官併案通緝，於106 年7 月26日21時5 分，在嘉義市○區○○路000 號前為警逮捕，同日製作警詢筆錄等情，有嘉義地檢送達證書、拘票，逮捕通知書、警詢筆錄存卷可參（第3897號偵卷第45、48頁，第251 號偵緝卷一第7、11頁），上訴人指警察違法攔檢搜索，亦有誤會。

⑶張順郎於警詢、偵訊已明確證述其向上訴人拿到海洛因後，約中午時間，在嘉義市大雅路與民族路口的停車場其自小客車上，以摻水注射方式，施用海洛因等語（第1864號他字卷第40、51頁），原判決採為認定上訴人犯罪之證據，並無不合。

至於張順郎施用海洛因行為有無被追訴處罰，與認定上訴人犯罪，並無必然關係。

上訴意旨就原判決已明白論斷之事項，仍執陳詞，重為事實爭執，或就屬原審採證、認事職權之適法行使，徒憑己意，為證據不同之評價，或以主觀之推測，為與卷證不符之主張，均非適法之第三審上訴理由。

㈡其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 莊 松 泉
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 21 日