最高法院刑事-TPSM,108,台上,1423,20190515,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1423號
上 訴 人 吳鎮益


選任辯護人 蕭棋云律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年8 月21日第二審判決（107 年度上訴字第495號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第18155 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經原審審理結果，認上訴人即被告吳鎮益有原判決事實欄所載犯行明確，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝罪刑（一行為同時觸犯未經許可寄藏子彈罪，處有期徒刑3 年2 月，併科罰金新臺幣5 萬元，罰金並諭知易刑處分之折算標準）及沒收宣告。

已詳敘其所憑之證據及認定之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

二、本件上訴意旨略稱：㈠扣案槍、彈係因設質擔保借款而持有，並未作為犯罪使用，為有利上訴人之事項，原審未依職權調查扣案槍、彈有無做為犯罪工具，逕認上訴人交付槍、彈與葉寶文（違反槍砲彈藥刀械管制條例案件業經判決確定）保管，而延伸並擴張潛在之社會危害，有判決理由不備之違法。

㈡上訴人並無前科，因一時失慮而犯本罪，母親年逾六旬，上訴人須接手父親遺留水產批發事業，身兼數職，須親力親為之生活及工作狀況，足認上訴人生活篤實，非窮兇惡極之人，不能使之入獄，此為科刑時應審酌事項，依原審民國107 年7 月31日審判筆錄記載，審判長訊問上訴人被訴事實後，僅提示上訴人前案紀錄表，即諭知調查證據完畢，開始辯論，就有利上訴人之科刑資料，未依刑事訴訟法第288條第4項規定調查審酌，逕予排除此量刑考量因素，顯未依刑法第57條妥為衡量，有判決不適用法則或適用法則不當之違法。

㈢原判決未審酌上訴人係因綽號「阿東」之人積欠新臺幣300 萬元債務，主動以扣案槍彈抵債，上訴人因內心害怕，遂寄放在葉寶文處，並無不法使用，在兼顧實質正義下，上訴人犯罪尚屬輕微，並已認罪，其情顯然可憫，有刑法第59條犯罪情狀顯可憫恕事由，原判決未依該條酌減其刑，有判決不適用法則或適用不當之違法云云。

三、惟查：㈠審判長就被告科刑資料之調查，應於被訴事實訊問後行之，刑事訴訟法第288條第4項定有明文。

立法意旨由於我國刑事訴訟不採陪審制，認定犯罪事實與科刑均由同一法官為之，為恐與犯罪事實無關之科刑資料會影響法官「認定事實」之心證，因而增訂該項規定，重在防止法官因對被告品格等資料之調查，影響對犯罪事實之認定。

而科刑資料之調查，屬與犯罪事實有密切關連之「犯罪情節事實」者（例如犯罪動機、目的、所生危害、違反義務程度），應經嚴格證明，其於論罪證據調查階段，依各證據方法之法定調查程序進行調查；

其為「犯罪行為人屬性」之單純科刑事實者，則以自由證明為已足。

科刑資料調查方法如何，雖無明文，若已就量刑審酌事項（例如前科素行、對於本案供述情形之犯後態度、所供智識程度及家庭、生活狀況），針對行為人前案紀錄表或其警詢、偵訊及審理中供述等項，提示調查，由被告及其辯護人、檢察官表示意見，即難謂非經合法調查。

依原審107 年7 月31日審判筆錄所載，原審既就上訴人犯罪情節事實之量刑事由，於論罪證據調查階段合法調查，對於量刑審酌之犯罪行為人屬性事項，亦經提示其前案紀錄表、警詢、偵訊及審判筆錄為調查，使上訴人及辯護人有陳述意見之機會，難謂未經合法調查程序。

上訴意旨㈡執以指摘原判決違法，並非適法之第三審上訴理由。

㈡刑之量定，或是否適用刑法第59條酌量減輕其刑，均係實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度；

或以行為人之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情狀，而未適用刑法第59條規定酌減其刑，自均無違法。

原判決已說明審酌上訴人無視國家禁令漠視法令禁制，非法寄藏改造手槍及子彈，對社會治安之威脅非輕，復有轉交他人寄藏，延伸並擴張潛在之社會危害，所為實屬不該。

惟念及上訴人犯後坦承犯行，態度尚可，所寄藏之槍枝及子彈尚無證據認確曾用於其他犯罪之情形，對社會尚未產生具體損害，並酌以其犯罪動機、目的，暨其智識品性、家庭生活狀況等一切情狀，因而量處如前所述之刑理由，顯係已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，自與罪刑相當原則無悖；

復敘明上訴人前揭犯行，在客觀上並無足以引起一般同情之情狀存在，要無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

上訴意旨㈠㈢對原判決究有如何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，仍執前詞，就原審量刑職權之行使，任意指摘，自非上訴第三審之合法理由。

四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 莊 松 泉
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 21 日