最高法院刑事-TPSM,108,台上,1430,20190529,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1430號
上 訴 人 董萬雄



選任辯護人 康進益 律師
康鈺靈 律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年8月10日第二審判決（107 年度侵上訴字第39號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104 年度偵字第24832號，105年度偵字第1622號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人董萬雄上訴意旨略稱：㈠原判決援引告訴人即未滿12歲之兒童A 女、A女之母親B女、證人即A女之弟弟C 男（以上3人姓名年籍均詳卷）陳述為判斷依據，惟A女、C 男均為未成年人，B女為告訴人，彼等陳述均需補強證據。

然原判決並無其他證據補強A女及C男證述，而所引用做為B 女證述補強之就診紀錄並不能證明其涉犯猥褻行為，且病歷資料記載亦與B女證述不符，均不足作為B女證言之補強證據。

又A 女所寫之筆記本僅記載日期，並無證明力。

原判決以推論方法，據A 女、B女、C男警詢、偵查及審判中之證言為判決依據，顯有不適用法則或適用不當之違法。

㈡就午休期間陳宇慧是否在教室一事，證人陳宇慧及A 女證述互有矛盾，原審未予調查，以推測方式遽認其有猥褻行為；

況幼童常會有對現實與幻想無法區別之情形，依A 女於第一審之證言，可知彼無法區分幻想與現實情形，所陳不足證明其有猥褻行為。

原判決推論A 女無誣陷可能而採用彼之指訴，顯有違法。

㈢原判決引用心理衡鑑結果，認A 女能表達在本案後情緒不穩、睡不好、看到娃娃車會想到本案情形。

惟此係依據A女、B女陳述而認有慢性創傷後壓力症，所作之鑑定為累積證據，不能作為補強證據；

且不能排除A 女係因其他因素，或對其不實指控其而造成壓力、愧疚、幻想、焦慮、緊張等情形。

是該心理衡鑑結果，與其是否涉犯本案，並無絕對關係，原判決顯然違背無罪推定原則、補強原則。

㈣一般學校放假，行政人員仍可能至學校工作，民國104年8月26日有其經過走廊之畫面不等於當日有上課，且既有其經過教室之錄影畫面，應該也有A女經過之畫面，始能證實當日A女在教室。

然檢察官並未提出證明A 女在上課及午睡之證據。

原判決以推論方式認定事實，有未適用法則之違法。

㈤由A 女就讀之○○幼兒園（名稱、地址詳卷，下稱系爭幼兒園）水晶班教室照片及陳宇慧之證述，可知其確實無機會對A女為猥褻之行為，且A女亦曾表示教室有其他學生沒有睡午覺坐在椅子上。

依據經驗法則，其不可能實行猥褻。

原判決未予為審酌，有應於審判期日調查之證據未予調查及不適用法則之違法。

㈥A 女警詢指訴，只要假裝睡著，其就會停止動作。

然依經驗法則，其若確要猥褻，大可趁A女入睡時進行，卻只在A女醒著時候按摩，足證其並無猥褻意圖。

原判決未為審酌，亦未說明不採該此部分有利之理由，有判決不適用法則之違法。

三、惟查原判決維持第一審論處上訴人成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪刑（共4 罪）之判決，駁回其在第二審之上訴。

已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。

並對如何認定：上訴人否認犯罪之辯解，不足採信；

A女之指訴，與C男之警詢、偵查中之證言、B 女於第一審之證述相符；

陳宇慧之證言，何者足採，何者不足採；

上訴人曾陪同安親班小朋友午睡；

A 女、C男就上訴人猥褻A女之證言始終一致，不能僅因所述細節稍有不符，即不予採信；

均依卷內資料予以指駁及說明。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

次查：㈠對於卷內證據的取捨及證明力，均屬於事實審法院判斷職權。

此一職權行使，如未違背經驗法則或論理法則，即無違法，此從刑事訴訟法第155條第1項規定即可知。

而且法院認定事實，不以直接證據為必要，若綜合各項調查所得的直接、間接證據，再以合理的推論後來判斷，即為法律所許。

況法律並未規定，何種證據類型，始能作為補強證據，無論是直接證據、間接證據，或是間接事實本身，抑或為情況證據，均可為補強證據的資料。

㈡原判決綜合A女指訴之直接證據，並以B女、C男、證人3345-104204C、3345-104204E（彼2人姓名年籍詳卷）之證言、第一審勘驗A女在便利貼筆記本記錄被侵害時間筆跡之紀錄、A女就診之病歷資料、輔導紀錄、高雄市立凱旋醫院精神鑑定書之心理衡鑑等間接證據及情況證據為補強後，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎。

其中關於A 女無誣陷上訴人之動機及理由，所為指訴與C男就上訴人猥褻A女之證言始終一致而予以採信；

A 女指訴被害日期，與其便利貼筆記本之紀錄相符；

依精神鑑定書之記載，何以得作為認定A 女被侵害後因緊張而導致身體不適、所患「慢性創傷壓力症」及所生焦慮、緊張、難過之情緒及行為，係本件被侵害所致；

乃原審取捨證據及證據證明力判斷職權之問題，其所為判斷，尚無悖乎一般經驗法則，不得指為違法。

又原判決依上開證據，既足認定犯罪事實，雖未逐一駁斥上訴意旨㈣、㈤所為爭辯，仍不影響判決之結果，自不得執為適法上訴第三審之理由。

㈢原判決引用上開A 女之精神鑑定書，乃係以A女及B女之陳述，推論A女當時之心理或認知，或是供為證明對A女案發當時或事後所生之影響（見原判決第10頁），難謂與A 女陳述具有同一性之累積證據。

㈣證人之陳述，其證明力是否充足，是否仍須補強證據輔助，應視證言本質上是否存有虛偽之危險性，不得一概而論。

倘指證者既立於客觀見聞一定事實之第三人地位，其證言本質上虛偽危險性較低，自無要求須有補強證據之必要。

B女、C男雖係A 女之母親及弟弟，而原判決引用B女證述部分，係A女不想去安親班之反應、A 女告知事實之時間及在筆記本留下之紀錄等語，C 男部分係證述，上訴人係在老師離開後及撫摸A女之情形等語（見原判決第6頁），均係彼等親自見聞之事實，並非轉述A女指訴之情節。

況Ｂ女所證，有A女之便利貼筆記本，Ｃ男所證上訴人會陪小朋友午休情節，亦與3345-104204C、3345-104204E證述情形相符，均非單一證言，其虛偽之危險性不高，原審採為依憑，即屬有據。

㈤104 年8月26日系爭幼兒園雖無點名單，然A女在便利貼筆記筆記載「最（注音）後一次8 月26日」，亦經第一審勘驗屬實，有勘驗筆錄可憑（見第一審侵訴字卷第73頁及背面），且該日系爭幼兒園監視器翻拍照片顯示上訴人出現在幼兒園內，則原判決認系爭幼兒園該日無點名單，不足為上訴人有利之認定，即無不合。

又上訴人於原審並未聲請勘驗該監視器錄影A 女之紀錄（見原審卷第94頁背面），原審未予調查，自無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

四、上訴意旨置原判決的論述於不顧，只憑己見，為事實上爭辯，並對於原審採證認事的職權行使，任意指摘，不能認為已經符合首述法定上訴要件，其上訴違背法律上的程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 陳 朱 貴
法官 楊 智 勝
法官 洪 于 智
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 30 日