最高法院刑事-TPSM,108,台上,1439,20190515,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1439號
上 訴 人 陳皓衡




選任辯護人 林聖鈞律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年7月31日第二審判決（107年度上訴字第1590號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第14494、18886號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決認定上訴人陳皓衡有其事實欄（下稱事實）一之㈠所載如其附表（下稱附表）一所示販賣第三級毒品愷他命，及事實一之㈡所載如附表二所示明知愷他命亦屬偽藥而轉讓等各犯行明確，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判仍分別論處上訴人如附表一所示之販賣第三級毒品各罪刑（共7 罪）及如附表二所示之明知為偽藥而轉讓各罪刑（共11罪），併各定其應執行之刑為有期徒刑3 年及1年5月（後者得易服社會勞動），暨為相關沒收之宣告。

已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。

三、上訴意旨略稱：㈠上訴人於民國106年7月28日檢察官偵查時，已供承：「（問：是否願意供出毒品上游？）通訊監察譯文編號A-6 ，我跟門號000000000000之男子買25克愷他命，譯文中提到的7月6日代表1克760元。」

「（問：你都如何稱呼該名男子？）小楊。」

「（問：你如何知悉可以跟該人買毒品？）在撞球館認識的。」

且上訴人亦因而於107年6月6日下午2時許，依臺北市政府警察局中山分局（下稱中山分局）之通知前往指認上述小楊，並指認其真實姓名為「張博舜」，業已使中山分局員警因而對之發動調查並查獲確有該毒品來源及該涉案犯嫌，而有毒品危害防制條第17條第1項規定減免其刑之適用。

原判決未予調查、適用，自有調查未盡、理由不備及不適用法則之違法。

㈡上訴人犯後深切悔悟，已於107 年錄取輔仁大學數學系應用數學組，並與林安如結婚，且林安如已懷孕（預產期107年9月21日）。

故原判決加重量刑，且將第一審之緩刑宣告撤銷，對於上訴人而言實有過苛之情，且有違比例原則，亦與緩刑制度之立法目的未盡相符，而有違背法令。

四、惟按：㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告供出毒品來源之有關資料，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。

故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，即被告所供出之毒品來源，如與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯，因而查獲其他正犯或共犯者，始得依上開規定獲邀減輕或免除其刑之寬典。

卷查上訴人固有於上訴意旨㈠之時、地，供出上情（見106 年度偵字第14494號卷三第110頁），惟其所述之通訊監察譯文編號A-6，該監聽之時間為106 年6月19日晚上7時29分許（見106年度偵字第18886號卷二第171頁反面），係在上訴人如附表一所示販賣第三級毒品愷他命犯行各時間之後，則上訴人上開所供出之毒品來源，姑不論是否因而查獲，與其附表一所示之各該販賣第三級毒品愷他命等犯行間，並無直接關聯或相當之因果關係，卷內亦無上訴意旨所指於107 年6月6日在中山分局指認之資料，且其於第一審及原審亦均未就此請求調查，復於原審審判期日審判長詢以尚有何證據請求調查時，上訴人及其辯護人均表示「沒有」等語（見原審卷第93頁反面），是此部分卷內既無上訴人供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之事證，原審因而未予調查，且未適用上開減免其刑之規定，自無違法可言。

至於附表二所示部分，上訴人係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，並無毒品危害防制條例相關減免其刑規定之適用，原判決亦無違法可言。

㈡刑之量定及是否宣告緩刑，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度，即無違法。

原判決已敘明：檢察官上訴意旨指摘第一審判決關於上訴人販賣第三級毒品各罪未依情節輕重而為量刑及該部分定執行刑不符比例原則，暨均為緩刑宣告不當等旨，係如何為有理由，故撤銷第一審之判決（見原判決第7至9頁），復以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，分別量刑及定應執行之刑（見原判決第9 至10頁），既未逾越經減輕後之法定刑度及刑法第51條第5款規定範圍，且無違公平正義情形，並未違背不利益變更禁止原則、比例原則、罪刑相當原則，屬其裁量權之適法行使，亦不得指為違法。

五、經核上訴意旨係憑持己見，對原審採證、認事、量刑及不予宣告緩刑等職權之適法行使，任意爭執，並非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由，難謂已符合法定之第三審上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 謝 靜 恒
法官 吳 進 發
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 20 日