最高法院刑事-TPSM,108,台上,1484,20190516,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1484號
上 訴 人 郭柏宏
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國107 年8 月14日第二審判決（107 年度上訴字第1652號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵緝字第1866號，追加起訴案號：同署105 年度偵字第20179 號、105 年度毒偵字第5733號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人郭柏宏有其事實欄一之㈠、㈡（即原判決附表一編號1 、2 ）所載同時持有純質淨重10公克以上第一級毒品海洛因及純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命 2次之犯行，因而撤銷第一審關於原判決附表一編號1 部分之科刑判決，並變更檢察官起訴法條，改判依想像競合犯關係從一重論上訴人以持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，處有期徒刑4 年6 月，並諭知相關之沒收銷燬。

另維持第一審關於原判決附表一編號2 部分，變更檢察官起訴法條，依想像競合犯關係從一重論上訴人以持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，於依刑法第62條自首之規定減輕其刑後，處有期徒刑3 年，並諭知相關之沒收及沒收銷燬之判決，而駁回上訴人在第二審對於此部分之上訴，復就前述撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑 5年10月，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於原審審理時均坦承認罪，並未提出否認犯罪之辯解）。

核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴人上訴意旨略以：⑴、關於原判決附表一編號1 部分，伊前因施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命行為，經臺灣新北地方法院以104 年度審訴字第1761號判決分別處有期徒刑7 月及有期徒刑3 月確定（下稱前案），則本件伊所為如原判決事實欄一之㈠所載持有純質淨重10公克以上第一級毒品海洛因及純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命之行為，應為前案所為施用海洛因及甲基安非他命之行為所吸收，兩者行為有吸收犯之實質上一罪關係，法律上屬同一案件，則本件伊所為如原判決事實欄一之㈠部分行為，為前案確定判決效力所及，原審即應就此部分為免訴之判決。

乃原審未詳加查明，遽對伊所為上開部分之行為論處持有純質淨重10公克以上第一級毒品罪刑，顯有違誤。

⑵、關於原判決附表一編號2 部分，伊主動向警員供出相當數量毒品之置放處，並帶同警員前往該處扣得該毒品，已符合自首之要件，且於偵查中及法院審理時均坦承持有毒品犯行，堪認犯後態度良好，第一審判決就伊所為此部分犯行，量處有期徒刑3 年，顯屬過重，原審認第一審判決此部分量刑並無不當而予以維持，殊有可議云云。

四、惟查：

㈠、按犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪，其施用前持有毒品之行為與其施用毒品之行為，固具有高低度之吸收關係，然必須其所持有之毒品確係供其施用者，始足當之。

若其持有毒品之行為與其施用毒品之行為無關，則二者之間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之實質上一罪關係。

本件原判決事實欄一之㈠認定上訴人於民國104 年7 月間之某日，在新北市永和區某不詳處所，向真實姓名年籍不詳、綽號「小黑」之成年男子，以新臺幣22萬元之價格，購入重量約 110公克之第一級毒品海洛因，以及重量約為200 多公克之第二級毒品甲基安非他命後，分別藏放身上、車上及住處而持有等情（見原判決第1 頁倒數第6 行至第2 頁第1 行）。

惟上開查扣之毒品雖然數量甚多，然持有大量毒品之可能原因不一，若無積極證據證明上訴人係供自己施用而購入扣案毒品，即難遽認二者之間具有行為階段之密切關聯性，而具有高低度之吸收關係。

而上訴人於前案所為施用海洛因及甲基安非他命之犯行，雖經判處罪刑確定，惟卷內並無證據證明上訴人犯上述罪名所施用之毒品，確係取自其前揭向綽號「小黑」之成年男子所購買之海洛因與甲基安非他命，依上述說明，自難認前案確定判決所認定上訴人施用海洛因與甲基安非他命之行為，與本件原判決事實欄一之㈠所認定上訴人購入而持有海洛因與甲基安非他命之行為有何關聯，則二行為之間既不能證明有所關聯，即不能遽謂二者間具有高低度吸收之實質上一罪關係，原判決事實欄一之㈠所認定上訴人持有海洛因及甲基安非他命犯行，自不受前案確定判決既判力之拘束。

何況上訴人於原審已自白其有如原判決事實欄一之㈠所載持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行不諱，並未提出否認犯罪之辯解，卻於法律審之本院始爭執改稱其於原判決事實欄一之㈠所示持有毒品行為，與前案所為施用海洛因及甲基安非他命之行為有所關聯，兩者行為有吸收犯之實質上一罪關係，其持有上述毒品行為，應為前案施用毒品判決效力所及云云，而據以指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。

㈡、量刑輕重，屬事實審裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款規定所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決就其撤銷改判部分（即上訴人所犯如原判決附表一編號1 所示之罪部分），於量刑時以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條規定審酌其無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，持有第一級毒品海洛因純質淨重逾65公克，及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重逾276 公克，暨其犯罪之動機、手段、智識程度、素行、生活狀況等一切情狀，處有期徒刑4 年6 月；

並就駁回上訴部分（即上訴人所犯如原判決附表一編號2 所示之罪部分），在理由內具體敘明第一審判決係以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條所定科刑輕重之標準等一切情狀而為量刑，處有期徒刑3 年，並無不當而應予以維持（見原判決第10頁第17行至第11頁第19行），復就上訴人前開撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑 5年10月，均核屬其量刑裁量權之適法行使，尚無逾越法定刑度範圍或顯然輕重失當而有違公平、比例及罪刑相當原則之情形。

上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己見，泛詞指摘原判決量刑不當，依上揭說明，同非合法之第三審上訴理由。

㈢、至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 16 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 李 錦 樑
法官 林 靜 芬
法官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 21 日