最高法院刑事-TPSM,108,台上,1499,20190515,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1499號
上 訴 人 陳麒兆




選任辯護人 謝依良律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108 年3 月7 日第二審判決（107 年度上訴字第1338號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105 年度偵字第7802、11112 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人陳麒兆上訴意旨略稱：㈠其係基於單一犯意，向綽號「眼鏡」之男子購買一定數量之第三級毒品，因欲試驗毒品純度及「眼鏡」缺貨，始分次於民國105 年5 月1 日、5 月2 日拿取毒品，應屬接續犯。

原審認其犯販賣第三級毒品未遂2 罪，應予分論併罰，自有違誤。

㈡其前案犯行與本案犯行罪質相異，且其因一時失慮致罹刑典，遭查獲後即供出毒品來源及上手住址，並無特別惡性。

原審依刑法第47條第1項規定加重其刑，有違司法院釋字第775 號解釋意旨。

三、惟查原判決維持第一審論處上訴人販賣第三級毒品未遂累犯2 罪刑及沒收之判決，駁回其在第二審之上訴。

已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。

並對如何認定：上訴人於偵查及審判中之自白，與事實相符，堪以採信；

其於原審自承「眼鏡」於105 年5 月2 日才說另有愷他命等語，可見其先後2 次販入毒品，犯意各別，應予分論併罰；

其購入毒品伺機大量分裝販售，有其特別惡性。

且前犯販賣第三級毒品罪之執行亳無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱，有依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要；

本案並無因上訴人供出毒品而查獲正犯或共犯之情形。

均已依據卷內資料予以說明。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，對原審採證認事之職權行使及原判決已說明之事項，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 陳 朱 貴
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 20 日