最高法院刑事-TPSM,108,台上,1509,20190522,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1509號
上 訴 人 周國安


選任辯護人 邱創典律師
邱皇錡律師
丁詠純律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107 年9月5日第二審判決（107年度上訴字第739號；
起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107年度偵字第341號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人周國安上訴意旨略謂：㈠證人李淑華雖供承施用海洛因，但其尿液送驗結果，卻呈嗎啡陰性反應，可見所言憑信性不高，則其所為向我購毒施用之說，豈能輕信？何況其在第一審作證時，係以隔離、視訊之方式，進行交互詰問，其間，又出現情緒不穩定、無法完足陳述的情形，導致我無法予以當面對質、清楚詰問。

我上訴後，再次聲請傳訊李淑華對質，原審竟以第一審已踐行交互詰問程序為由，認無必要，不僅有混淆詰問權與對質權的情形，並有應調查證據而未予調查的違誤。

㈡其實，事發當日李淑華因海洛因毒癮發作、很痛苦，一再請託，我才免費讓她施用，絕非販賣，當僅構成無償轉讓第一級毒品罪名而已。

尤其，依我與李淑華間的通聯內容以觀，毫無提及毒品之種類、數量及價金等交易核心事項，原審竟以推測之方式，為我有販賣毒品犯行的論斷，顯然違反採證法則、判決理由矛盾云云。

三、惟查：㈠刑事訴訟法第169條規定：「審判長預料證人於被告前不能自由陳述者，經聽取檢察官及辯護人之意見後，得於其陳述時，命被告退庭。

但陳述完畢後，應再命被告入庭，告以陳述之要旨，並予詰問或對質之機會。」

可見關於是否行隔別訊問及其方式，法律賦予審判長有裁量判斷之職權。

從而，審判長在踐履上開聽取意見之前置程序，倘復經徵得被告及其辯護人之同意，而以其他方式（譬如以傳送聲音、影像之科技設備，進行訊問）替代隔別訊問者，則被告的在場聽審權已獲充分保障，且無礙於其對質、詰問等訴訟防禦權之行使，並無違法之可言。

又關於訴訟程序之遵守，旨在維護被告之權益，審判長於調查證據時，縱然不合程序規定，倘純屬有關證據調查之處分，而無礙於被告防禦權之行使，即難謂違法，而當事人及訴訟關係人如有不服，得依同法第288條之3規定，向法院（於第二審時，指為審判之合議庭）聲明異議，由法院就該異議裁定之。

此調查證據處分之異議，有其時效性，如未適時行使異議權，致該處分所為之訴訟行為終了者，除其瑕疵係重大、嚴重危害訴訟程序之公正，影響於判決結果者外，應認其異議權已喪失，而不得執為上訴第三審之合法理由。

卷查：證人李淑華於第一審作證時，審判長見其神情緊張，經詢問後，獲悉其在上訴人的面前，無法為完足之陳述，乃在聽取檢察官及上訴人之辯護人的意見（均表示「沒意見」）後，命通譯引導李淑華至證人保護室內，利用聲音、影像傳送設備，以視訊方式，接受檢察官、辯護人的交互詰問，並對於所詰問的問題，詳盡回答，上訴人亦在場聽聞相關程序之進行，審判長並於證人詰問、詢問完畢後，均給予在場的上訴人及其辯護人陳述意見、對質之機會，上訴人更在行將對質時，經審判長提醒、告以證人有哭泣、緊張的情緒反應，即當庭與其辯護人討論後，分別表示「沒有問題（要詰問證人）」、「他的說詞都不一樣，我也不知道要說什麼」等旨（見第一審卷第99-101、115、116、125 頁）。

核無上訴意旨所指摘其在場、對質及詰問權，未獲得充分保障、行使之情形存在。

原判決於其理由欄壹─一─㈢、貳─二─㈩內，亦就上訴人何以已對證人行使詰問、對質權，及無重複傳喚證人到庭之必要的理由，詳為析述。

經核於法並無不合。

此部分上訴意旨，顯然非確實依據卷內訴訟資料而為指摘。

㈡證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院的自由裁量、判斷職權；

如其此項裁量、判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明；

且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為其提起第三審上訴的合法理由。

再者，同法第379條第10款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性的證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認的事實，而為不同的認定，始足當之。

若所需證明的事項已臻明確，自毋庸為無益之調查。

原判決主要係依憑上訴人迭在原審審理中，坦承：我確實有於原判決附表（下稱附表）所示的時間，與李淑華所持用的0000000000 行動電話門號通聯、約見，並在如附表編號3所示之通話後，與李淑華見面、交付海洛因1 小包（但辯稱係無償轉讓）的部分自白；

證人即購毒者李淑華迭於偵查及第一審審理中，一再堅稱：遭警監聽、錄得的通聯紀錄（含譯文），確係我與上訴人間，為「毒品交易」的通話，我以新臺幣500元，向上訴人購買1小包海洛因，有完成交易之證言；

顯示與毒品交易時間相符，合於毒品交易慣常極富默契、簡短應答的通訊監察譯文等各項證據資料，乃認定上訴人確有如原判決犯罪事實欄所載犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第一級毒品罪，並適用刑法第59條減刑規定，於法定本刑「死刑或無期徒刑」減輕之範圍內，宣處有期徒刑16年之科刑判決，及相關沒收之諭知，駁回上訴人之第二審上訴。

原判決復對於上訴人如何有販賣營利意圖的理由，亦據卷內訴訟資料，詳為說明，並指出：上訴人與李淑華既非至親，亦無特殊情誼，苟係無償轉讓、無利可圖，豈會甘冒如此重罪，及為警查獲之風險，頻以隱晦暗語與李淑華相約見面、交付毒品？尤依其等間，最末次的通訊監察譯文內容以觀，李淑華「再次」向上訴人要求「賒欠」購毒款（非要求免費提供），旋遭上訴人嚴詞拒絕乙節，益見上訴人先前赴約面交毒品，當有金錢交易、營利意圖（非僅止於「轉讓」犯行）。

以上所為事實認定及得心證理由，都有證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各項直接、間接證據為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。

上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證、認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，為單純的事實爭議，不能認為合法上訴第三審理由。

依上說明，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 22 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 27 日