最高法院刑事-TPSM,108,台上,1510,20190605,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1510號
上 訴 人 陳温約


選任辯護人 張崇哲律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年9月4日第二審判決（107年度上訴字第1331號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第16013、24596號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬兩事。

二、本件原審審理結果，認定上訴人陳温約有如原判決事實欄所載意圖供栽種之用而運輸大麻種子、私運管制物品（大麻種子）進口及製造第二級毒品大麻之犯行，罪證均明確，因而撤銷第一審關於製造第二級毒品部分之科刑判決，改判論處上訴人製造第二級毒品罪刑（處有期徒刑）及為相關沒收等之宣告；

另維持第一審關於依想像競合犯，從一重論處上訴人私運管制物品進口（與意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪想像競合）罪刑之判決，駁回檢察官該部分在第二審之上訴。

已詳敘調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決就上訴人所犯製造第二級毒品罪，已以上訴人之責任為基礎，經依毒品危害條例第17條第2項規定減輕其刑，並審酌刑法第57條各款所列一切情狀，量處有期徒刑3 年6 月（所處之刑逾有期徒刑2 年，自無從為緩刑宣告），既未逾越法定刑度，亦無濫用刑罰裁量權及違反比例原則情事，無違法可言。

上訴意旨就原審量刑職權之行使，徒憑己意或以我國關於製造毒品之法定刑相較於其他國家之法定刑，顯有過高，欠缺彈性為由，指摘原判決量刑違誤，自非適法之第三審上訴理由。

四、刑法第59條之犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

原判決就此說明：上訴人購入20顆大麻種子，依其供承因技術不佳僅長成3 株大麻植株，倘非如此，難謂上訴人所為對社會秩序危害仍屬輕微，而在客觀上有足以引起一般同情之情狀，第一審徒以偶然之犯罪結果，逕予適用刑法第59條酌減其刑，尚有未洽。

檢察官提起第二審上訴，指摘及此，為有理由，原審認本件無該條規定之適用，屬其裁量職權之合法行使。

上訴意旨單純就原審未適用刑法第59條而為爭執，亦非上訴第三審之適法理由。

五、其餘上訴意旨，則僅空泛指摘原判決認事用法，尚有未洽，請求撤銷原判決，與法律規定得為第三審上訴理由之情形，顯不相適合。

六、依上所述，本件關於私運管制物品進口、製造第二級毒品之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

上開得上訴第三審之私運管制物品進口部分之上訴，既從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係，經第一審及原審均認有罪屬不得上訴第三審之輕罪（意圖供栽種之用而運輸大麻種子）部分之上訴，亦無從為實體上審判，應一併駁回。

本件既從程序駁回，上訴人請求本院從輕量刑，自無從審酌，附予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 6 月 5 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 蔡 國 在
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 6 月 5 日