最高法院刑事-TPSM,108,台上,1512,20190502,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1512號
上 訴 人 黃昭賓


上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年2月19日第二審判決（107 年度上訴字第3437號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署107 年度偵字第2281號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人黃昭賓有其事實欄所載非法持有空氣槍犯行，因而維持第一審論處上訴人非法持有空氣槍罪刑（累犯，處有期徒刑10月，併科罰金新臺幣3 萬元），並諭知罰金易服勞役之折算標準及相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：刑法第47條累犯之規定，業經司法院釋字第775 號認定違憲，原判決依累犯規定加重本刑而量處上訴人有期徒刑10月，顯有判決違背法令云云。

三、惟查：司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正累犯規定前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；

依此，該解釋係指個案量處最低法定刑，又無適用刑法第59條減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。

本件原判決係論上訴人非法持有空氣槍罪，且符合刑法第47條第1項累犯之規定，惟該罪最輕本刑為有期徒刑5年以上，經依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項減輕其刑後，認其犯罪情節顯堪憫恕，猶有情輕法重之憾，再依刑法第59條規定酌量減輕其刑，且先依累犯規定加重後遞減輕其刑，並以行為人之責任為基礎，具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀而為量刑。

經核尚無不合，亦無司法院釋字第775 號解釋意旨所示違反比例、罪刑相當原則之情形存在，自難指原判決適用累犯規定有何不符上開解釋意旨之違誤。

上訴意旨執此指摘，容有誤會，難謂已符合法定上訴要件，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 2 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 洪 于 智
法官 吳 進 發
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 8 日