最高法院刑事-TPSM,108,台上,1524,20190502,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1524號
上 訴 人 蕭瑞發


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108 年2 月27日第二審判決（108 年度上訴字第30號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度毒偵字第2271號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人蕭瑞發有其事實欄所載施用第一級毒品海洛因犯行，因而維持第一審論上訴人以施用第一級毒品罪，處有期徒刑8 月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：毒品危害防制條例第21條第2項規定之適用，並無明確指出施用毒品時間，是在治療前或治療中，上訴人既於民國107年5月18日起至義大醫療財團法人義大醫院參與戒癮治療，於同年8月9日被查獲施用本件毒品時，尚在治療中，符合上開規定。

另名被告與其均在假釋中施用第一級毒品，何以該人未遭起訴、處罰，其卻遭起訴、判刑，且公眾人物吸毒能以公益活動替代入監，司法顯有不公云云。

三、惟查：毒品危害防制條例第21條第2項所稱「依前項規定治療中經查獲」應由檢察官為不起訴之處分，係指依該條第1項規定，犯同條例第10條之施用第一、二級毒品罪者，於犯罪未發覺前，即自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲於請求治療「前」之該項未發覺之施用行為而言，然此並非意謂於治療中又繼續施用毒品之行為，亦有此條文之適用，否則，豈非反而鼓勵施用毒品者，於犯罪未發覺前，一方面自動向上開醫療機構請求治療，一方面卻又在治療期間可繼續施用毒品以規避處罰，實與該條鼓勵戒毒自新之立法意旨相悖，殊非立法原意。

本件原判決認定上訴人於107 年8月9日施用第一級毒品海洛因之犯行，係在上訴人於107年5月18日起接受替代療法之期間所違犯，，與上開寬典要件不符，自無毒品危害防制條例第21條第2項之適用。

經核並無違誤。

上訴意旨以原判決未適用該條例第21條第2項為不當云云，容有誤會。

至上訴人所舉他案，並無拘束本案之效力，且個案情節不一，尚難比附援引，上訴意旨執此指摘，洵非適法之第三審上訴理由。

四、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 2 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 洪 于 智
法官 吳 進 發
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 8 日