最高法院刑事-TPSM,108,台上,1542,20200819,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1542號
上 訴 人 林詩蓮


選任辯護人 江榮祥律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年3月26日第二審判決（106年度上訴字第814號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署102年度偵字第18772號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原判決撤銷第一審諭知上訴人林詩蓮無罪之判決，改判依民國94年2月2日修正公布，自95年7月1日施行前之刑法牽連犯、連續犯規定，從一重論處上訴人共同連續與依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪刑（牽連犯85年10月23日修正公布後之貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪、95年5月24 日修正公布施行前之商業會計法第71條第1款之商業負責人登載不實憑證罪。

處有期徒刑4年，褫奪公權3年）；

固非無見。

二、惟查：㈠貪污治罪條例之利用職務上機會詐取財物罪，其性質係屬刑法第339條第1項詐欺取財罪之特別規定，故行為人除須具備公務員之身分外，其主觀上須有為自己不法所有之意圖，客觀上有利用其職務上之機會，施用詐術使相對人陷於錯誤而交付財物者，始該當於犯罪構成要件：⒈原判決事實欄（下稱事實欄）一、二、三㈠記載：林永青、林子芸（該2人另案由原審法院109年度重矚上更㈢字第28號審理）、陳朝金（經原審法院105年度重矚上更㈡字第1號判處有期徒刑2年，緩刑5年，褫奪公權2 年，已確定）、上訴人分別是宏傑實業有限公司、漢伸開發股份有限公司、介壽興業股份有限公司及宏穩企業有限公司、綠美實業有限公司、宏達教育用品社、韋志事業社等企業（下稱宏傑關係企業）之負責人、業務經理、採購人員及會計，明知桃園縣（已改制為桃園市，以下仍以舊制稱之）議會議員王唯任、呂邱葉、林正峰、林光華（該4人另案由原審法院108年度上訴字第3984號審理）、何政雄（已歿，業經檢察官不起訴處分確定）、蕭峰湧（已歿，經臺灣桃園地方法院100 年度矚訴字第12號判決公訴不受理確定）（下稱王唯任等6 人）有建議動支地方經費補助款之職權，竟自84年間起至87年間止，共同基於不法所有意圖及填製不實會計憑證之概括犯意聯絡，向該等議員取得簽名並填載補助金額之「申請書」，而支付約3 成回扣予議員後，再覓得補助對象，依法定程序送審、採購及請領補助款，使桃園縣政府如數核撥經費，詐得如原判決附表（下稱附表）一㈠至㈥欄所示之補助款（見原判決第1至5頁、附表第1至35頁）。

及於事實欄三㈡記載：上開4人明知臺北縣（已改制為新北市，以下仍以舊制稱之）議會議員張金榮、王景源（該2人現由原審法院以109年度重矚上更㈢字第28號審理）、石進隆、丁小川（該2 人經臺灣新北地方法院分別判處有期徒刑1年10月、1年11月，均緩刑4 年，各褫奪公權3年，已確定）、蔡憲輝、林重誠（該2人另案由原審法院107年度重上更㈢字第17 號判決，現上訴本院中）、高敏慧（另案由原審法院103年度重矚上更㈠字第51 號審理）（下稱張金榮等7 人）有建議動支地方建設配合款、統籌分配款（兩者合稱議員補助款）之職權，竟自84年間起至88年底止，共同基於不法所有意圖及填製不實會計憑證之概括犯意聯絡，向該等議員取得簽名並填載補助金額之「臺北縣議員用牋」（下稱牋單），而支付約3 成回扣予議員後，再覓得補助對象，依法定程序送審、採購及請領補助款，使臺北縣政府如數核撥經費，詐得如附表二㈠至㈦欄所示之補助款（見原判決第5至7頁、附表第36至83頁）。

⒉又原判決於理由欄（下稱理由欄）貳四㈡敘明：附表一㈠至㈥各編號所示王唯任等6 人以桃園縣議員名義填具之申請書，連同如附表一各編號所示之受補助機關學校之公文、概算、預算書等有關申請事項、施作地點、經費估算等文件送桃園縣政府申請撥款補助附表一所示受補助機關學校，桃園縣政府隨即核定以其他公共工程對下級之補助項下支應，嗣受補助機關學校依計畫執行，再檢附憑據送桃園縣政府目的事業主管單位、主計室審核通過後撥款核銷結案；

附表二㈠至㈦各編號所示張金榮等7 人以臺北縣議員名義填具之牋單，送臺北縣政府申請撥款補助如附表二所示之學校或團體，臺北縣政府隨即核定以地方建設經費或統籌分配稅款支應，並通知受補助單位依規定（提出計畫書、預算圖說等文件）辦理正式申請；

足見議員補助款之動支申請，係在受補助單位正式申請補助經費前，該補助款之補助對象、補助金額業已核定，僅係「事後」、「形式」上提出縣政府原已預先核定額度之計畫書、預算概算書及憑證以供撥款核銷等旨（見原判決第22至23頁）。

⒊然：依原判決所引用作為本件論罪基礎之①桃園縣政府 100年1月7日府教設字第0000000000號函、桃園市政府107年 11月2日府工規字第0000000000 號函所載，有關桃園縣地方經費補助款，桃園縣政府於84年至86年間係編列在「建築及設備－其他公共工程－補助及捐助費－對下級政府之補助」項下，補助桃園縣所屬各機關學校及鄉鎮公所地方建設經費；

動支程序係由欲爭取補助之機關（學校）連同預算書（申請事項、施作地點、經費估算等）及議員同意書等文件函至桃園縣政府，再由縣政府之目的事業主管單位審核後，會辦工務局（登記留控經費）及主計室，簽報核准後，即以核定函通知申請補助之機關（學校），完成施作後，申請補助之機關（學校）辦理決算後，檢附自行收納款項收據、廠商發票、合約書、結算驗收證明書及核定補助之公文影本等資料，送目的事業主管單位審核無誤後，會辦工務局登錄，經縣府主計室審核通過，即開立付款憑單予申請之機關（學校），再撥款予廠商；

至於上開款項之審查，係作形式審查或尚需進行實質審查一節，查各申請案皆由縣府各局（目的事業主管單位）審核後（含補助單位適格、補助事項合理性、施作或放置地點適宜性、經費合理性等），並依前述動支程序辦理等語（見原判決第18至19頁，上開函文附於97年度偵續字第126號卷㈢第123頁背面至124頁、原審卷㈠第292至293 頁）。

②臺北縣政府94年6月1日北府財管字第0000000000號函、94年6月6日北府主一字第0000000000號函及檢送臺北縣議會88年3月2日北十四恩議乙字第5495號函（有關補助地方建設經費及統籌分配稅款之運用範圍）、臺北縣政府執行「議員地方建設配合款」標準作業流程說明、96年3月16 日北府主一字第0000000000號函可知，有關地方建設配合款，臺北縣政府於86會計年度至88會計年度編列於預算科目「補助鄉鎮市－地方建設經費－補助及捐助費－對下級政府之補助」，由各鄉鎮市公所檢送憑據納入鄉鎮市公所預算證明憑據核撥，至受補助對象則檢送計畫相關文件至各鄉鎮市公所，由各公所辦理實質審查。

其之動支流程為：每位縣議員填具牋單，載明動支經費之年度、欲補助對象、用途及補助金額後，由縣議員或經由縣議會送交臺北縣政府後，分由主管單位（地方建設配合款送交主計室，統籌分配款送交財政局）進行初審（審查項目：補助用途是否與臺北縣議會88年3月2日北十四會恩議乙字第5495號函示之支用範圍相符、補助對象是否已立案）、送主計室為額度管控（預算額度是否足夠、補助用途、對象是否與議會函示之支用範圍相符），經縣長或各單位主管核定補助後，再由臺北縣政府各單位通知受補助對象，俟受補助對象陳報擬受補助計畫案經臺北縣政府審核用途、金額，嗣由受補助單位須依計畫案執行辦理採購，並於辦妥採購後，再檢附原始憑據等文件辦理經費撥款及核銷各節（見原判決第18至19頁，上開函文附於臺灣板橋地方法院〔已更名為臺灣新北地方法院〕93年度囑訴字第2 號卷㈥第98至102頁、卷㈤第63至64頁、第69至72頁、卷㈠第330至331頁）。

⒋以上倘若無誤，桃園縣議員填具之申請書、臺北縣議員填具之牋單，關於上開補助款之補助計畫似僅具「建議」性質，桃園縣政府、臺北縣政府收取該申請書、牋單後，尚須審核其上所載之補助計畫是否符合規定，經審核通過後，再通知受補助對象，俟受補助對象陳報擬受補助計畫相關文件，經主管單位核定符合規定後，受補助單位尚須依計畫執行，並檢附原始憑據等以辦理經費核銷，並非單憑申請書、牋單之交付，即全額支付補助款項，申請之桃園縣或臺北縣議員並無審核、執行之權限，桃園縣政府、臺北縣政府仍須審質審核，並非單憑申請書、牋單所載之補助計畫即支付補助款。

則：①王唯任等6人、張金榮等7人縱有如原判決所認定，收受一定比例金錢後，簽立空白申請書、牋單交予林永青、林子芸等人使用，而有違議員補助款之支用程序，然如何憑認王唯任等6人交付申請書、張金榮等7人交付牋單即使桃園縣政府、臺北縣政府陷於錯誤？又具議員身分之王唯任等6 人、張金榮等7 人，並非實際辦理採購案之廠商，其等交付申請書、牋單後，能否得知林永青及所屬宏傑關係企業人員事後檢附之估價單、發票等單據為不實，而與上訴人、林永青、林子芸、陳朝金有浮報補助款之共同詐欺取財之犯意聯絡？原判決並未敘明理由及所憑依據。

②原判決並認王唯任等6人、張金榮等7人以議員身分向桃園縣政府、臺北縣政府申請動支議員補助款行為，均屬職務上行為（見原判決第21至23頁），倘屬無訛，則其等向林永青、林子芸等人預先收受一定比例之款項後，將申請書、牋單交付林永青、林子芸等人使用，其等收取之款項與議員職權之行使間是否有相當對價關係？亦應釐清。

此與王唯任等6人、張金榮等7人所為究係使桃園縣政府、臺北縣政府陷於錯誤因而核撥補助款，而犯利用職務上之機會詐取財物罪，抑或係利用其等掌有動支議員補助款建議權之權限收取不法款項，而犯公務員對於職務上之行為收受賄賂罪名有關。

原判決未詳查究明，遽論上訴人係犯利用職務上之機會詐取財物罪，有調查未盡及理由欠備之違法。

⒌又：原判決固依上述臺北縣政府相關函示及說明，佐以地方建設配合款、統籌分配款均使用相同牋單申請動支，而認定該2 種補助款之支用流程均為相同。

惟細繹原判決所引用之上開函文內容，係有關議員地方建設配合款之作業流程說明，並未提及有關統籌分配款之支用流程，至於牋單之記載，僅為辨明議員所欲動支補助款之項目為何；

因此，得否以上開證據論斷統籌分配款之支用流程確與地方建設配合款相同，不無疑問。

且依卷附臺北縣政府99年10月6 日北府主一字第0000000000號函、新北市政府財政局100年4月13日北財管字第0000000000號函載稱：縣統籌分配款係由本府財政局核定分配，納入鄉鎮市公所預算辦理，受補助單位則將計畫及概算表送鄉鎮市公所實質審核並辦理核銷；

經核定分配後，即由鄉鎮市公所掣據請撥款，並由本府以匯款方式匯入各鄉鎮市公所公庫，至臺北縣政府核定分配事項由各該鄉鎮市列入年度預算，並經鄉鎮市民代表會審議通過後執行，由公所依採購法、會計法及相關規定辦理採購、單據審核、支票簽發與支付等情（見原審法院98矚上訴字第4號卷第317至317之1 頁、卷㈨第1頁），似均與原判決上開認定不合。

原判決未為取捨說明，遽認地方建設配合款與統籌分配款之支用流程均為相同等情，亦有理由不備及矛盾之違誤。

㈡審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，除認為不必要者外，均應一律注意，詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如逕行判決，仍有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

查如附表一、二所示之補助款，原審於事實欄認定宏傑關係企業填製相近或相同於申請書、牋單所示補助金額之不實憑據統一發票（實際用於採購案之金額最多不超過申請書所示補助金額的4 成）交予受補助學校、團體（見原判決第5頁第5至7行、第7頁第9至11 行），然於理由欄未說明此部分認定之證據為何，併有判決理由不備及調查職責未盡之違法。

三、從而，上訴人之上訴意旨指摘原判決違背法令，非全無理由。

而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有罪部分有撤銷發回更審之原因。

至原判決說明上訴人不另為無罪諭知部分（見原判決第61至63頁），基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒
法官 林 瑞 斌
法官 李 麗 珠
法官 楊 真 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 21 日