最高法院刑事-TPSM,108,台上,1546,20190911,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1546號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官林黛利
上 訴 人
即 被 告 張瀚中（原名張中彥）



選任辯護人 洪銘徽律師
上 訴 人
即 被 告 凃錦樹



選任辯護人 黃偉雄律師
被 告 張霖生



上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國108年2月27日第二審更審判決（106年度重金上更 (一)字第1號，《追加》起訴案號：臺灣臺北地方檢察署97年度偵字第21702、23578、23579號，98年度偵字第5419號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、原審撤銷第一審關於上訴人即被告凃錦樹、張瀚中，以及被告張霖生部分之科刑判決，適用刑事妥速審判法規定，依想像競合犯關係從一重仍均論處凃錦樹、張瀚中、張霖生共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑（張霖生並宣告緩刑5年）。

二、上訴意旨：

㈠、檢察官上訴意旨略以：原判決認定張瀚中、凃錦樹違反銀行法而於華南商業銀行股份有限公司敦南分行開設之000000000000號帳戶（即原判決所稱帳戶Ａ）所募集之新臺幣（下同）1990萬元已發還被害人，無從諭知沒收，惟被害人郭懿慧以書面表示未受償，故前述未宣告沒收之前提不存在，原判決適用銀行法第136條之1規定不當甚明；

原判決認定被告等三人均參與附表二之吸金行為，各投資人將投資款共2895萬元匯入在第一商業銀行股份有限公司中山分行開設之00000000000 號帳戶（即原判決所稱帳戶Ｂ），又認被告等三人未取得犯罪所得，顯與事實認定有所出入，另一方面認犯罪所得存在，應對未到案通緝中之被告周煌元主文項下宣告沒收，理由前後矛盾，且割裂適用法令，亦屬不當；

契作會員分配到5 萬元農產品部分，係由臺灣農聯生技股份有限公司（下稱農聯公司）開設農場自行種植蘑菇，再分配予各會員，至於取回5 萬元契作金部分，係農聯公司以等值產品交給凃錦樹銷售，凃錦樹將所得貨款加上保管款，共計5 萬元交還給會員，二者權責分工清楚，因凃錦樹先私自挪用款項，未依約給付，才動用放在陳萬呈律師（案發後已死亡）監管之帳戶Ｂ之款項去種菇，方可交貨予凃錦樹銷售，原審未查明此前提事實，即不採信王芙蓉、廖溪川、陳盈州之證言，遽為被告等三人不利認定，有調查職責未盡之違法云云。

㈡、張瀚中上訴意旨略稱：由相關證據可知，宏倈生物科技股份有限公司（下稱宏倈公司）已經實施直銷農業契作專案，宏倈公司負責人詹大慶等捲款潛逃後，部分契作會員成立宏倈公司契作會員自救委員會（下稱自救會），欲以每股5 萬元、暫定底線500 萬元、由宏倈公司原13個營運中心為骨幹，以原有設備、農場繼續經營，以便將損失攤提，才拜訪張瀚中，並非均由張瀚中等規劃，會員亦非藉由張瀚中等所招募；

每單位5萬元為契作金，非投資款，契作會員負有將與40%（即2 萬元）等值之契作產品交給凃錦樹開設之植根道林信託法律事務所處理之義務，因提供資金者有履行交付等值契作產品之義務，依此計算結果，農聯公司或其成員並無獲利，自與違反銀行法罪之要件不該當，原審計算契作物報酬是否與本金顯不相當時，未將此部分一併納入損益，顯然違法；

原判決已認定帳戶Ｂ由陳萬呈律師監管，未見張瀚中持有該投資款，而該款均供農業契作用，則張瀚中何能以銀行法第125條規定相繩？原審誤將宏倈公司農業契作模式，與農業信託契作合作契約相混，對契約當事人之認定前後矛盾，既確認農聯公司有提供農產品給凃錦樹，又以非契約當事人的契作會員不必提供勞務，而反推認定張瀚中、凃錦樹之辯解不足採信，有理由矛盾、違背經驗與論理法則等違誤；

原審認張瀚中與凃錦樹為共同正犯，但未說明有犯意聯絡與行為分擔之證據與理由，亦屬違法云云。

㈢、凃錦樹上訴意旨略謂：帳戶Ａ是農聯公司應交付凃錦樹之產品，至帳戶Ｂ之開設、管理、存摺印鑑、金流等均與凃錦樹無關，原判決虛擬事實，強化帳戶Ｂ，自屬違法；

廖溪川、王芙蓉於第一審作證時，法院未踐行刑事訴訟法第181條得拒絕證言之告知程序，未依同法第158條之4條認定其證言有無證據能力，即採為論罪依據，違背證據法則及有理由不備之違失；

倘本件涉及違反銀行法之吸金犯行，王芙蓉等自救會員對於成立農聯公司、與凃錦樹簽訂信託契作契約、招攬契作會員等均有認識且實行，即為共同正犯，原審認為王芙蓉等人無犯罪認知，凃錦樹係間接正犯，認事用法顯然有誤；

原審量刑未審酌刑法第57條各款事項，對犯罪之目的、動機等未審酌及說明其理由，有理由不備之違法；

原判決就事實二之認定有誤，蓋依王芙蓉等人之證言，本件契作模式於宏倈公司已經存在，契作回饋辦法等也是自救會員自行研究之方案，凃錦樹僅負責監管契作金，對象是農聯公司，與農業契作無關，原審不採信廖溪川、王芙蓉、陳盈州等有利之證言，對卷內證據未加審酌，遽認以農業契作方式違法吸金，顯然違背法令云云。

三、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

四、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。

且經驗法則與論理法則俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。

本件原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定被告等三人有其事實欄所載之犯行，已說明本於調查所得心證定其取捨而為事實判斷之理由。

就被告等三人否認犯罪之所辯，認不足採信，於理由內予以指駁甚詳。

並就確認之事實，說明被告等三人有共同之犯意聯絡與行為分擔，皆為共同正犯之論據。

且詳加敘明：㈠、銀行法第29條第1項明定：「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務」。

所稱「收受存款」，依同法第5條之1規定，係謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。

同法第29條之1 復明定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」，立法意旨係鑒於社會上多有利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受款項之實者，為有效遏止，以保障社會投資大眾之權益及有效維護經濟金融秩序，乃不論自然人或法人，其係以何名目，凡向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬者，均擬制為銀行法所稱之「收受存款」。

至於提供資金者於提供資金後，猶須提供勞務或履行其他義務（如買賣商品、推廣服務等），始能獲取報酬者，倘其所提供之勞務或履行之義務，與所獲得之報酬相當，固可認該項報酬係其提供勞務或履行義務之對價，否則，仍應認為該項報酬為其提供資金之對價，而屬銀行法第29條之1 所稱「以收受存款論」之範疇，蓋不如此解釋，行為人只要商請投資人略盡勞務或義務，即可輕易規避該條規定，當非立法本旨。

本件依王芙蓉等人之證述，固可徵農聯公司在南投縣埔里等地有種植蘑菇等農作，然依投資人即證人鮑松雲（已更名為鮑宏纁）、馬陵鴻、陳文治等人之證言，亦知其等是繳納款項，吃免費產品，未負責栽種，況投資人前瞻事業股份有限公司、領真健康社、媚力源興業公司、六龜山城農特產行均非自然人，亦難想像其等得以參與栽種之方式獲取與投資金額等值之契作物，足徵投資農聯公司之契作會員依約無從事種菇之義務，各契作會員於投資期間能取得之報酬，乃係其等提供資金之對價，並非提供勞務或履行義務之對價。

㈡、所謂與本金顯不相當，應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即與銀行法第29條之1 所謂與本金顯不相當相符。

本件自救會員依凃錦樹、張瀚中等人之設計，將張瀚中提供之海能量生態科技有限公司變更登記為農聯公司，再以農聯公司名義對外招攬投資人投資農業契作，投資款匯入凃錦樹之植根道林信託法律事務所開設之帳戶Ａ內，嗣後改匯入王芙蓉、廖溪州等人設立之安泰資產管理股份有限公司（下稱信金公司）開設之帳戶Ｂ內，其方案為每投資5萬元，3年6 月還本，並可領取市價3萬6000元或5萬元之農業契作物，其所約定取得之產品報酬，換算週年利率為20.57%或28.57%，與當時一般銀行2 年期、3 年期定存利率約2%相較，高出10倍或14倍，可見該報酬與本金顯不相當。

㈢、本件固由農聯公司對外招募投資人及給付產品，惟此等投資方案乃凃錦樹等人所設計規劃，投資款中40% 由凃錦樹交給農聯公司種菇，農聯公司以等值產品交給凃錦樹銷售，其餘60% 由凃錦樹投資不良資產，俾用以給付報酬及還本，張瀚中對此自始知情且參與，張霖生就帳戶Ｂ部分亦知情且參與，渠等利用主觀上無違反銀行法認知之王芙蓉等自救會員對外招攬投資人，乃間接正犯之依據與理由。

所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。

五、刑法有關沒收之規定於民國105年7月1 日修正施行，嗣銀行法第136條之1於107年1月31日修正為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」。

則犯銀行法之罪者，其犯罪所得之沒收，依特別法優於普通法之原則，應適用銀行法之規定，僅得就應發還被害人或得請求損害賠償之人後之餘額為之。

本件依原判決確認之事實，附表一之被害人將投資款匯入帳戶Ａ，附表二之被害人將投資款匯入帳戶Ｂ，嗣帳戶Ａ之款項業經凃錦樹全數返還投資人，由農聯公司之王芙蓉等人代為收受，有相關資料在卷可稽，則如有附表一之投資人未取得投資款，即應循民事訴訟程序解決，原判決認為被告等三人就此部分已無犯罪所得，不予宣告沒收，自無違法；

至於帳戶Ｂ，係信金公司所開設，信金公司為依法設立登記之法人，既非犯罪行為人，又未依刑事訴訟法特別沒收程序相關規定為參與沒收之程序，原判決認為此等款項依法應發還被害人或得請求損害賠償之人，而不諭知沒收，理由雖嫌簡略，然並無矛盾或不適用法則之違法可言；

又原判決第52至53頁載稱：被告等三人與周煌元對投資人核發 ATBFH公司受益憑證時，投資人需繳交約1600元之手續費部分，應是周煌元自己收取，縱使周煌元涉及詐欺，惟無證據證明被告等三人知情，亦無證據證明被告等三人取得此部分之犯罪所得，就此部分之犯罪所得應對周煌元諭知沒收，允應待周煌元緝獲後調查處理等語。

依此觀之，原判決所稱應對周煌元諭知沒收者，係指周煌元核發ATBFH 公司受益憑證給投資人而單獨收取之手續費，並非指被告等三人與周煌元共同取得之投資款部分，亦無檢察官上訴意旨所指之違法情形。

六、刑事訴訟法第180條、第181條、第185條、第186條第2項規定，訊問證人應先調查其與被告有無法定之特定身分關係，或證人有恐因陳述致具上開法定特定身分關係之人受刑事追訴或處罰之情形者，應告以得拒絕證言，如證人具結作證所踐行之告知義務有瑕疵，固屬違背法定程序取得之證據，應適用同法第158條之4權衡人權保障及公共利益判斷其證據能力。

本件第一審以證人身分訊問王芙蓉、廖溪川等人時，僅訊問其等與被告等有無法定之特定身分關係，而漏未及於刑事訴訟法第181條事項，然該等告知義務之規範保護目的本非針對被告，難謂侵害被告權益，且王芙蓉等人之於被告等三人而言，實際上確無得拒絕證言之特定身分關係，自不影響王芙蓉等人所為具結之效力，況原審已踐行調查程序，凃錦樹於原審就王芙蓉等人上開第一審證言之證據適格並未爭執，其至法律審始指摘原判決未依刑事訴訟法第158條之4規定說明權衡此證據適格之理由，顯非適法之第三審上訴理由。

七、量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決以被告等三人之責任為基礎，已說明審酌刑法第57條各款所列事項之一切情狀，而為刑之量定，既未逾越其刑度，亦未濫用其權限，並無理由不備等違法情事。

八、其餘上訴意旨，經核亦係就原判決理由已明白論斷之事項及採證認事職權之行使，專憑己見，任意指摘，或為單純之事實上爭辯，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

九、被告等三人所犯違反銀行法重罪部分之上訴既不合法，無從為實體之判決，其想像競合犯證券交易法第175條未經許可募集發行受益憑證罪不得上訴第三審之部分，即無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 9 月 11 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 呂 丹 玉（主辦）
法官 何 菁 莪
法官 梁 宏 哲
法官 林 英 志
法官 蔡 廣 昇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 9 月 17 日