最高法院刑事-TPSM,108,台上,1557,20200520,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1557號
上 訴 人 汪致誠



選任辯護人 陳漢洲律師
上 訴 人 黃慶彰


選任辯護人 王國泰律師
上 訴 人 張偉齊


張証皓（原名張偉治）




盧昱勲


上 列 一人
選任辯護人 蔡孝謙律師
宋永祥律師
謝享穎律師
上 訴 人 簡賢讚




陳財明


上 列 一人
選任辯護人 宋永祥律師
謝享穎律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年1 月23日第二審判決（106 年度上訴字第1258號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104 年度偵字第7308號、105 年度偵字第2721號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人汪致誠有原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）二㈠至㈢、三，及上訴人黃慶彰如事實欄二㈠，上訴人張偉齊、張証皓如事實欄二㈡，上訴人簡賢讚、盧昱勲如事實欄二㈢，上訴人陳財明如事實欄二㈢所示違反貪污治罪條例各犯行明確，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判仍論處汪致誠犯貪污治罪條例之公務員共同對主管事務圖利共3 罪刑及對於職務上之行為收受不正利益罪刑；

及分別論處黃慶彰、張偉齊、張証皓、簡賢讚、盧昱勲不具公務員身分，與公務員共同犯貪污治罪條例之對主管事務圖利各罪刑；

另變更檢察官所引起訴法條論處陳財明犯貪污治罪條例之公務員共同對主管事務圖利罪刑。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定各犯罪事實之心證理由，並就上訴人等否認犯罪之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。

三、原判決認定事實欄二㈠部分犯行，係綜合汪致誠、黃慶彰之部分供述或證述、證人趙謙翰（受刑人）之證述；

就事實欄二㈡部分，綜合汪致誠、張偉齊、張証皓之部分供述或證述、證人張逐煌（張偉齊、張証皓之父）之證述；

就事實欄二㈢部分，綜合汪致誠、陳財明、簡賢讚、盧昱勲之部分供述或證述、證人杜沛軒（臺中監獄管理員）等人之證述；

就事實欄三部分綜合汪致誠、黃慶彰之部分供述或證述、證人李俊南、葉林忻、林耀南等在場人之證述及卷附其他證據資料，而為論斷。

並依調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，說明汪致誠、陳財明行為時分別擔任法務部矯正署臺中監獄戒護科夜勤管理員、日勤戒護人員，負責戒護科所掌「受刑人之戒護、門戶鎖鑰管理及本監之戒備」、「受刑人飲食、衣著、臥具、用品之分給及保管」、「受刑人之身體與物品之搜檢、行為狀況考察及獎懲之執行」、「接見、發受書信及送入物品之處理」、「舍房、工場之查察及管理」、「其他有關戒護管理事項」等事務，均為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。

明知監獄管理人員為便利勤務派定、規劃、指揮、督導及考核等目的所為之管理區域劃分無論如何派屬，均不得違反監獄行刑法、監獄行刑法施行細則、受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法第7條等法律或法規命令關於監獄就送入財物或飲食及必需物品應經檢查、登記或限制數量、種類等相關規定（詳後述）。

乃汪致誠竟未經監獄依規定檢查、登記、限制數量或種類，即受黃慶彰請託而私自遞交事實欄二㈠所示香菸20枝予趙謙翰。

另受張証皓依胞弟即受刑人張偉齊囑咐所為請託，擅行將事實欄二㈡所示張証皓託交之茶葉3 斤自外攜入監獄並接續私自轉送或親交張偉齊。

復因受刑人簡賢讚商請盧昱勲向其與陳財明2 人請託，逕自將事實欄二㈢所示盧昱勲託交之毛巾10條自外攜入監獄，並先後透過陳財明通知或由簡賢讚循前流程接續收取前述夾藏送交之毛巾。

趙謙翰、張偉齊、簡賢讚如何因而於限制範圍外分別獲得私自即時持有支配前開菸品20枝、茶葉3 斤、毛巾10條等財產利益。

何以足認汪致誠就事實欄二㈠、㈡，汪致誠、陳財明就事實欄二㈢所示各該主管事務，明知違背法令，而分別與黃慶彰（事實欄二㈠部分）、張偉齊及張証皓（事實欄二㈡部分）、盧昱勲、簡賢讚（事實欄二㈢部分）基於犯意聯絡、行為分擔，共同圖得上開私人不法利益。

及汪致誠如何明知黃慶彰係為請託其依該監獄戒護科管理員之職務權限關照即將入監服刑之友人李俊南入監後狀況，而招待飲宴、女子陪侍、性交易，仍予接受，甚且於接受餐食及酒品招待席間，刻意致電不知情之其他戒護科管理員，展現其職務關係及人脈（無證據證明另違背職務收受不正利益），何以足認汪致誠有意以日後相關職務行為關照受託對象為報償，做為黃慶彰招待支付各消費款之對價，而基於收受不正利益之犯意，為事實欄三所示對於職務上行為收受不正利益犯行之論據。

四、事實欄二㈠部分：

（一）主管機關依民國109年1月15日修正前監獄行刑法第47條第3項之法律授權訂定之「受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法」，既為行政程序法第150條第1項所稱「行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」之法規命令。

汪致誠依其所任監獄戒護科管理員職務情形，明知受刑人吸食菸品，依上開獎勵辦法第7條規定，應由監獄合作社依市價販賣，不得由外界送入或自行攜入，價款由其保管金或勞作金中扣除之，品牌及數量得酌予限制，點菸器具由監獄供應。

竟擅自受託遞交事實欄二㈠所示菸品20枝予趙謙翰，顯係對於職務上不應為之事項故意為之，自屬對於主管事務違反上開規定之行為，且已使趙謙翰於監獄限制菸品數量範圍以外，另獲得「即時持有支配上開限額外菸品」之利益。

縱汪致誠係自購菸品交付受刑人，或遞交之菸品本身就品項而言客觀上並非違禁物，仍無影響其利用職務之便，違反上開規定提供本件菸品，圖其他受刑人之私人不法利益，並使之因而獲得「即時持有支配限制範圍外菸品」利益之判斷。

汪致誠上訴意旨泛以其購買遞交趙謙翰之菸品，客觀上並非違禁物，未使自己或趙謙翰獲不法利益，與圖利罪要件不符，指摘原判決此部分不適用法則或適用不當，與上開規定意旨不符，並非有據。

又修正前監獄行刑法第1條既明示徒刑、拘役之執行，以使受刑人改悔向上，適於社會生活為目的之立法本旨。

查其規範內容適用範圍除監獄管理人員外，尚及於受刑人、指揮執行之檢察官等，並明定法務部巡察、檢察官考核監獄等項。

則監獄管理人員等公務員對於主管監督事務，若明知而違反監獄行刑法或依同法第47條第3項授權訂定之「受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法」第7條規定者，自屬貪污治罪條例第6條第1項第4款所定之違背法律或法律授權之法規命令。

黃慶彰上訴意旨漫言監獄行刑法與「受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法」之規範對象僅限於監所管理員，內容屬性係職權命令，不具「對多數不特定人就一般事項抽象對外發生法律效果」之性質，並非法規命令，指摘原判決未就前述辦法之法律性質何屬等爭議囑請國立臺灣大學表示法律上意見，有應依職權調查而未予調查之違誤，顯然曲解前述法律與法規命令之性質，而就同一事項持不同見解，任意爭執，均非合法上訴第三審之理由。

（二）原判決此部分另針對汪致誠供證受黃慶彰請託而將本件菸品轉送遞交趙謙翰各情，如何與黃慶彰於調查時坦認曾商請汪致誠拿菸給趙謙翰等節相符，並有黃慶彰於102年9月6 日與汪致誠電話聯絡時表示「拿個菸給他（指趙謙翰）好嗎？」，經汪致誠覆稱當天早上已請人處理且轉告趙謙翰係「汪sir （指汪致誠）和文宏（指黃慶彰）問好啦」之通訊監察錄音譯文為佐，且據汪致誠、黃慶彰確認該通話內容無誤，經綜合為整體判斷，何以足認汪致誠、黃慶彰基於自由意思供承汪致誠因黃慶彰請託拿菸給前述受刑人而合謀本件犯行等情屬實，並非虛構，詳為論述。

並依其取捨判斷證據證明力之職權行使，就黃慶彰嗣後改稱僅請託汪致誠於符合常規之範圍內允趙謙翰抽菸，並未要求私自遞送或提供受刑人菸品之相異說詞，何以無足為其有利之認定，記明理由及所憑。

另根據黃慶彰接觸法規範之實際經驗情形及本件隱諱請託之行事手段等項，說明黃慶彰何以亦知商請汪致誠私自遞交菸品予受刑人，係對於該主管監督事務違反規定之行為，仍請託汪致誠行之，如何就本件犯行有犯意聯絡與行為分擔之論斷及依據。

所為論列說明，與卷證資料悉無不合，無悖乎經驗法則與論理法則。

並非僅憑黃慶彰曾經短期入監服刑即為認定該共同犯意之唯一證據，自無認定此犯意聯絡而理由不備或違反證據法則之違法情形。

黃慶彰上訴意旨泛言前述通訊監察錄音譯文只言及「拿個菸」，其僅請託汪致誠關照趙謙翰、允之抽菸，未要求汪致誠違背監所規定遞送菸品予受刑人，且出監多年而不知監所關於菸品管制規定變動情形，並無對於公務員主管事務，明知違背法令而圖利之共同犯意，指摘原判決此部分犯意聯絡之事實認定，濫用自由心證、違反論理與嚴格證明法則而不適用法則及理由不備，乃僅憑己意否認犯行，而為事實上爭辯，核或與卷證資料不符，或僅從中擷取部分事證任意為有利自己之主張，並非適法之第三審上訴理由。

又此部分事證既明，無論汪致誠所稱受託轉送菸品之雜役對於上情違規與否是否知情或應否認係共犯，均無足否定前述汪致誠、黃慶彰明知上情仍合謀為本件犯行而有犯意聯絡或行為分擔之客觀事證，並無影響於其2 人此部分罪責之判斷。

黃慶彰上訴意旨徒以該雜役在監執行既知監獄菸品管制規定，仍未拒絕轉送遞交，顯然無違背法令之主觀認識，指摘原判決就此部分主觀犯意之有利事證未予調查而調查未盡，及認定其犯意聯絡而論處該共犯罪責違反論理與經驗法則，無足影響判決結果，同非適法。

五、事實欄二㈡、㈢部分：

（一）按受刑人攜帶或由監外送入之財物，經檢查後，由監獄代為保管。

受刑人之金錢及物品保管辦法，由法務部定之。

修正前監獄行刑法第69條第1項定有明文。

又因監獄收容受刑人眾多，為維護公共衛生及團體秩序，對於送入飲食或物品之份量等，宜有限制規定，同法第70條乃明定，送入飲食及必需物品之種類及數量，得加以限制；

其經許可者，得逕交本人。

另依同法第93條之1 規定由法務部訂定之監獄行刑法施行細則第83條第2款規定，送與受刑人之飲食及必需物品，應予檢查。

其種類及數量應依後列規定限制之：必需物品：毛巾每次以一件為限，破損不堪使用時，准再送入。

該施行細則第85條亦明定，准許送與受刑人之飲食、物品或依本法沒入或廢棄之財物，應設簿登記。

汪致誠、陳財明依所任監獄戒護科管理員之職務，為維護受刑人財產法益及公共衛生、團體秩序，明知依上開法律及施行細則之規定，由監獄外送入之財物、飲食及必需物品，應經檢查、保管或登記，並依規定限制其種類、數量，經許可者，始得逕交受刑人。

汪致誠竟擅自受託自監外遞交事實欄二㈡所示茶葉3 斤予張偉齊，另與陳財明受託自監外遞送事實欄二㈢所示毛巾10條予簡賢讚，顯係對於職務上不應為之事項故意為之，自屬對於主管事務違反上開規定之行為，且分別使張偉齊、簡賢讚另獲得「即時持有支配上開限制範圍外之茶葉或毛巾」之不法利益。

原判決因而針對貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，乃公務員不待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完成犯罪，並非學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」，不得引用「對向犯」之理論排除共同正犯之成立。

說明公務員與無公務員身分之人，如具有犯意聯絡、行為分擔，共同對於該公務員主管之事務，圖無公務員身分者之不法利益並因而使其獲得利益，自得適用貪污治罪條例第3條及刑法第28條、第31條第1項之規定論以圖利罪之共同正犯。

並據以論處汪致誠就事實欄二㈡、㈢部分、陳財明就事實欄二㈢部分，與各該部分曾經謀議或出面請託之非公務員共同犯對公務員主管事務圖利罪刑，業敘明其論斷理由及所憑，自無不合。

且上開圖得其他私人利益與否之判斷，與本件私自從外攜入監獄送交特定受刑人之茶葉、毛巾等物，就品項而言客觀上是否係違禁物無關，是原判決依照上開法令本旨為該論斷，未採取證人張信川（臺中監獄戒護科管理員）關於毛巾之監獄管理實務或是否認係違禁品之陳述而為簡賢讚、盧昱勲、汪致誠、陳財明有利之認定，並無違誤，尚無認定該公務員與非公務員共同圖得各私人利益而理由不備或不適用法則之違法情形。

汪致誠上訴意旨徒以本件自監外轉遞送交受刑人之茶葉或毛巾，係受刑人之親友購買，並非違禁物，各受刑人與公務員均未獲得不法利益，與圖利罪要件不符，指摘原判決論處此部分罪責不適用法則或適用不當；

張偉齊、張証皓上訴意旨泛言受圖利對象張偉齊與汪致誠係對向關係，無從認有共同對主管事務圖利之犯意聯絡及行為分擔，且監獄行刑法及該法施行細則重在保障受刑人財產利益，其私自遞交事實欄二㈡所示茶葉，難認違背法律或法規命令，而僅違反「法務部矯正署所屬矯正機關管理人員服勤應行注意事項」、「端正風紀，提升績效實施計畫」等行政規則，不能論處貪污治罪條例之圖利罪責；

盧昱勲、陳財明上訴意旨漫以盧昱勲自費購買毛巾贈與簡賢讚，僅使簡賢讚取得該受贈物而持有，未因而獲利，又毛巾為生活必需品，非屬違禁品，無涉公務員廉潔性，並無公務員為自己或簡賢讚圖得不法利益可言，縱或其規避自外送入監獄之毛巾數量限制及應登記等行政程序，而有行政不法、行政疏失或折損行政效率，仍無實質違法性，受刑人僅獲程序上消極利益，非財產利益，與貪污治罪條例圖利罪之「不法利益」不合，指摘原判決此部分論處，未說明何以認定圖得利益而理由不備，及有不適用法則或適用法則不當之違誤；

簡賢讚上訴意旨仍以本件收取毛巾為生活必需品，非違禁品，縱請託公務員違背行政程序自監外送入毛巾，亦非貪污治罪條例處罰對象，指摘原判決論處此部分罪責違法。

顯就前述認事用法之同一事項持不同見解，任意爭執，均非適法之第三審上訴理由。

至受刑人私自持有前述財物，事後是否經監務委員會依修正前監獄行刑法第71條規定決議沒入或廢棄，與自外夾帶上開物品入監犯行是否應論處與公務員共同對主管事務圖利罪刑之判斷並無必然關連，原判決未以之為該公務員違背法律規定而圖利之論據，並無不合。

縱原判決此部分理由欄列載修正前監獄行刑法第71條之規定，附論說明受刑人私自持有該財物若經檢查發現之法律效果，而未於事實欄贅列該規定為行為人違背法令之基礎，仍無違誤，尤無盧昱勲、陳財明上訴意旨所謂其理由欄援引修正前監獄行刑法第71條規定為說明，但事實欄未列記該法條並為違背法律之認定，而事實理由矛盾之違法，或援引該規定為其行為違背法令之理由而適用法則錯誤可言。

又原判決理由欄業說明「法務部矯正署所屬矯正機關管理人員服勤應行注意事項」係主管機關就所屬機關管理人員服勤應注意事項所訂頒之行政規則，復已記明此部分犯行係以行為人違反監獄行刑法及監獄行刑法施行細則等相關規定，而為其等共同違背法令遞送物品圖利特定受刑人論斷之依據。

則原判決關於贅載「法務部矯正署所屬矯正機關管理人員服勤應行注意事項」或誤列停止適用前「監所管理人員服勤應行注意事項」（因各矯正機關改隸法務部矯正署停止適用）等相關行文雖欠周延，然縱予除去，結論仍無不同。

盧昱勲、陳財明上訴意旨指摘原判決理由欄援引修正前監獄行刑法第71條為說明，但事實欄未認定違反該法律規定，而事實理由矛盾，及認定行為人違反「法務部矯正署所屬矯正機關管理人員服勤應行注意事項」之行政規則，或於理由欄論列修正前監獄行刑法第71條之法律效果，而論處此部分與公務員共同違背法令圖利罪責之適用法則錯誤，均於判決結果無影響，並非適法之第三審上訴理由。

又具體個案犯罪事實有異，不同案件法律適用情形非必然相同，本無從援引其他相異案件之論罪結果指摘本案論處罪刑之適用法則不當或不適用法則。

縱原判決未另就盧昱勲所執另案法律見解贅予反面論述何以不予採取之理由，結論仍無不同。

己○○上訴意旨另執其他案件關於貪污治罪條例圖利罪之法律見解，指摘原判決論處此部分非公務員與公務員共同犯對主管事務圖利罪責而不適用法則，且不採取另案法律見解而未予說明之理由不備，亦非有據。

（二）原判決依法踐行調查證據程序後，認定汪致誠、陳財明、盧昱勲、簡賢讚如事實欄二㈢所示共同犯行，業依盧昱勲、汪致誠、陳財明供述或陳證內容，針對盧昱勲致電或發送簡訊聯繫汪致誠邀約見面之原由經過、透過陳財明與汪致誠確認餐敘事宜之動機及歷程、盧昱勲託交毛巾予汪致誠之場合情形，暨汪致誠利用監獄送洗收取衣物流程，先後透過陳財明通知或由簡賢讚循同模式接續收取該夾藏送交之毛巾，及簡賢讚首次收取毛巾後，曾透過陳財明詢問汪致誠關於該託交毛巾數量是否不足等項，說明各員所述各情如何互核且與案內盧昱勲聯絡汪致誠邀約餐敘、陳財明去電提醒汪致誠餐敘時間、汪致誠聯絡陳財明談論前述託交攜入毛巾數量是否短少之通訊監察錄音譯文、盧昱勲聯絡汪致誠指明係為商議「讚（指簡賢讚）的事」邀約餐敘之簡訊內容，及盧昱勲事前、事後二度赴監獄探視簡賢讚而商議其事等接見錄音內容等相關事證相符。

並經簡賢讚坦認盧昱勲事前告知安排託交毛巾自外攜入監獄之事，嗣已接續2 次收取汪致誠轉送該毛巾，及首次取件後曾透過陳財明詢問送交數量是否不足等事無訛。

原判決經綜合判斷取捨，亦對於何以足認簡賢讚就事實欄二㈢之犯行與汪致誠、陳財明、盧昱勲分別有犯意聯絡及行為分擔之論據，依卷證資料逐一剖析論述，記明所憑。

所為論列說明，與案內資料並無不合，且與經驗法則、論理法則無違。

並無僅憑臆測認定事實、欠缺積極證據、或僅以共犯之自白作為論處該罪刑之唯一證據，而違反證據法則之違法情形。

簡賢讚上訴意旨泛言盧昱勲係自行決定購買毛巾贈與，未就請託夾帶毛巾入監一事參與謀議或犯意聯絡，且相關監獄接見譯文內容並非具體，無從推論有前述合謀，指摘原判決認其與盧昱勲同在監獄服刑期間已有私自轉送毛巾入監之合意，與經驗法則有違，及僅憑臆測認定有犯意聯絡，欠缺積極證據，違反嚴格證明法則；

盧昱勲上訴意旨漫以原判決此部分僅憑汪致誠、陳財明、簡賢讚之供述所為事實認定未依證據，違反刑事訴訟法第156條第2項之規定，而為指摘。

無非係對於法院採證認事之職權行使任意指為違法，且與案內資料不合，並非上訴第三審之合法理由。

原判決關於事實欄二㈢部分另就簡賢讚原審辯護人主張無證據能力之汪致誠、盧昱勲、陳財明調查時之證述，分別按各調查詢問之原因、過程、內容、功能暨於第一審分別坦認係基於自由意思之陳述等外部環境觀察，及是否為證明本件犯罪事實存否所必要等項，依刑事訴訟法第159條之2 規定，說明如何具可信性之情況保障及使用證據之必要性，而例外賦予證據能力之認定理由，並非僅以調查時證述時間較接近案發時間為其取捨之唯一標準。

此復據汪致誠、盧昱勲、陳財明於第一審陳明各相關供述均基於自由意思所為，且經原審依法調查確認各供述人對所述內容俱無意見，並無未就汪致誠、盧昱勲、陳財明該部分陳述之任意性為合法調查，或僅以該調查時之證述內容與審判中不符，即採取上開共犯被告於調查時所為證述為證據，而採證違法之情形。

簡賢讚上訴意旨徒以原判決此部分未就汪致誠、盧昱勲、陳財明調查時所為陳述之任意性為調查，僅以彼等調查時記憶較深刻，即認客觀上有特別可信之情況，指摘此部分採證違反論理法則，顯與案內資料不合，並非有據。

至簡賢讚上訴意旨所謂盧昱勲赴監獄接見之實際頻率與其調查時所述情形不合等情，乃盧昱勲該部分證述證明力高低之判斷事項，此部分上訴意旨據此主張該證述並非證明犯罪事實存否之必要證據，執以指摘原判決此部分證據能力之判斷與論理法則相悖，顯然混淆證據能力與證明力之認定，同非第三審上訴之適法理由。

（三）原判決關於犯罪事實欄二㈢部分，業根據盧昱勲、簡賢讚所供實際接觸法規範之情形及該隱諱請託自外送交毛巾入監之行事手段等項，說明盧昱勲、簡賢讚何以亦知商請汪致誠、陳財明私自遞送毛巾入監交付特定受刑人，係對於該主管事務違反規定之行為，仍然請託行之，如何就此犯行與汪致誠、陳財明有犯意聯絡與行為分擔之論據。

盧昱勲上訴意旨泛言不知悉監所法規，難認主觀上有明知違法之犯意；

簡賢讚上訴意旨漫以對於本件法律、授權命令何屬，無從知悉，而指摘原判決論處該共同罪刑為違法，仍僅憑己意，否認主觀犯意，而為事實上爭辯，亦非合法上訴第三審之理由。

又原判決該部分既認定簡賢讚、盧昱勲在監所執行期間，已談論待盧昱勲出監後請託汪致誠夾帶毛巾入監供簡賢讚使用等事，則其理由欄援引盧昱勲於103 年6 月18日至監獄探視簡賢讚之談話錄音內容隱約提及「毛巾那個阿」等詞，而避談具體細節情事，為盧昱勲指證此前已談論謀議上情之佐證，並無事實理由矛盾可言。

簡賢讚上訴意旨執以指摘原判決此部分認定事實與其理由記載犯意聯絡之形成時間相異而有矛盾，顯然誤解前述事實認定與證據理由論述之區別，且與案內資料不符，同非適法。

而原判決依其證據取捨及證明力判斷之職權行使，業就許程秤證述曾獲簡賢讚贈與深色毛巾各情，何以無足為簡賢讚有利之認定，說明其理由及所憑。

且此部分事證已明，無論簡賢讚於調查時或陳財明於第一審所述見聞簡賢讚收取毛巾顏色深淺情形如何，均無從否定前述客觀事證，而為相異之認定。

原判決此部分既非僅以共同正犯關於毛巾顏色說詞歧異之取捨判斷，為此部分論處罪刑之唯一證據，縱未對於毛巾顏色等枝節性事項相關證據之取捨全部細節經過，贅為其他無益之說明，或關於本件毛巾顏色認定之行文未盡周延，於結果均無影響。

簡賢讚上訴意旨泛以原判決不採取其調查時供稱收到深色毛巾，及陳財明於第一審證述見聞深色毛巾等說詞，暨許程秤上開證述之有利證據，又未說明不予採取之理由不備，及論處該共犯罪責違誤，而為指摘；

盧昱勲上訴意旨徒言原判決此部分不採取簡賢讚、陳財明、許程秤關於毛巾顏色之相異說詞，仍認定簡賢讚收取盧昱勲託交白色毛巾之事實，顯有認定事實未依證據之違誤。

無非係對該證據評價相關事項，任意擷取部分內容而為有利自己之主張，或就無關罪責判斷之枝節性事項漫事爭執，均非適法上訴第三審之理由。

再原判決此部分並未認定各行為人另有同時違法自外送交茶葉入監之犯行，則原判決未針對何以盧昱勲於103 年6 月18日至監獄探視簡賢讚時未言及茶葉之事，及簡賢讚事後詢問毛巾送交數量是否足夠時，何以未同時質疑未收到茶葉等由，另為其他無必要之說明，並無不合。

簡賢讚上訴第三審執此主張其對於本件送交毛巾入監犯行或數量毫不知情，辯稱係盧昱勲片面決定，仍屬對於部分證據價值片面為有利自己之主張，重為事實上爭辯，同非上訴第三審之合法理由。

（四）刑事被告之上訴，以其受不利益之裁判，而為自己之利益請求上級審法院救濟者，方得為之，並無許被告就其供承已經贈與其他同案被告之物品所受沒收宣告是否適法，任意為相異主張而請求上訴審法院救濟之理。

盧昱勲上訴意旨泛言其贈與簡賢讚之毛巾10條，縱交付過程違反規定，仍非不法利益，不能判決宣告沒收，僅能由監獄依規定沒入等詞，而為指摘。

顯係對於其自承業贈與簡賢讚之毛巾所受沒收宣告是否適法，而為爭執，並非為盧昱勲自己之利益上訴第三審請求救濟，自非法所許。

六、事實欄三部分：原判決此部分除就汪致誠如何應邀於102 年10月10日赴海產店參加即將入監服刑之李俊南餞別宴，由黃慶彰支付海產店餐費並負擔自帶飲酒費用後，隨即應邀同往有女陪侍之 KTV 飲宴並進行性交易，仍由黃慶彰簽帳支付KTV 飲宴費用及性交易費用，並付款結清，何以足認受有相當於各消費款之利益，根據相關在場證人之證述，詳為論述外。

另針對黃慶彰於調查及檢察官訊問時陳證前述簽帳買單及嗣付清帳款後，汪致誠並未分擔該飲宴及性交易消費款各情，如何與黃慶彰事後於102 年10月14日致電汪致誠時仍言明「意思我錢都已經付了」、「這個我付好的，不能再跟你拿，再跟你拿，就變成你誤會我這個『阿兄』」等詞之通訊監察錄音譯文內容及其他案內事證相符，經綜合為整體判斷，何以足信黃慶彰指證汪致誠業接受前述相當於消費帳款之利益各情屬實，並非虛構之認定，根據卷證資料詳述其據。

復本於證據取捨及證明力判斷之職權行使，就黃慶彰此部分前後有異之相關說詞，何以採取其中一部，而其他無足為有利汪致誠之認定，及汪致誠所辯還款情形不一之供述，何以無可採取，依案內事證逐予剖析論述。

所為論列說明與案內事證並無不合，且與經驗法則、論理法則無違。

並非僅以黃慶彰嗣後改稱汪致誠業返還性交易帳款情形前後不合，或與汪致誠所辯各情矛盾，即為此部分汪致誠不利認定之唯一證據。

汪致誠上訴意旨仍執黃慶彰事後更異之說詞，為有利自己之主張，另泛言前述通訊監察錄音譯文無足證明其接受性招待，指摘原判決關於其接受黃慶彰招待性交易之認定與事實不符，顯係從中擷取部分事證內容，任意為事實上爭辯，並非適法之第三審上訴理由。

再汪致誠既於調查及檢察官訊問時供承於海產店飲宴時，黃慶彰業當面請託其於李俊南入監後給予關照，以免遭欺負各情，原判決據此綜合黃慶彰與在場人所述邀宴及轉往KTV 招女陪侍、性交易之經過、目的、飲宴談論內容暨汪致誠席間行止等項，及相關通訊監察錄音內容，針對汪致誠如何明知黃慶彰係為請託其依該監獄戒護科管理員之職務權限關照即將入監服刑之友人李俊南入監後狀況，而接續招待飲宴、女子陪侍及性交易，仍續予接受，甚且於接受餐食及酒品招待席間，刻意致電不知情之其他戒護科管理員，展現其職務關係及人脈，何以足認有意以日後相關職務行為關照入監執行之受託對象為報償，做為黃慶彰招待支付各消費款之對價，而與前述相當於消費款之不正利益有對價關係之認定，論述其理由及所憑。

不論汪致誠事前已否認識李俊南、林耀南，或其2 人是否知悉黃慶彰對於汪致誠職務上行為交付前述不正利益情事，均無足影響汪致誠此部分明知而對於公務員職務上行為收受不正利益罪刑之判斷。

汪致誠上訴意旨泛言不認識李俊南、林耀南，無從知悉邀宴目的，及飲宴間未受請託關照日後李俊南執行情形，指摘原判決關於各項飲宴、招待與其職務具對價關係之認定理由矛盾、與事實不符，乃僅憑己意否認犯罪，且與案內資料不符，亦非上訴第三審之合法理由。

七、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。

原判決具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，就張偉齊、張証皓、簡賢讚、陳財明各犯行予以論科，於客觀上未逾越法定刑度，無悖於前述量刑原則，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形。

又是否適用刑法第59條酌減其刑，或緩刑與否，法院本有權斟酌決定，原判決審理結果以簡賢讚本件犯行難認有犯罪情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重之情形，因而未依刑法第59條規定對簡賢讚酌減其刑，並無不合。

另審酌該犯行情節與行為人屬性各情結果，未對張偉齊、張証皓宣告緩刑，尚未悖於比例原則，均無不適用法則或適用不當之違法可言。

簡賢讚上訴意旨漫以原判決此部分未適用刑法第59條酌減其刑為不法；

張偉齊、張証皓上訴意旨泛言其2 人如事實欄二㈡所示犯行情節輕微，指摘該部分量刑違反罪刑相當原則，及未諭知緩刑不符比例原則；

陳財明上訴意旨徒以其因本件犯行已遭處分記過，又遭論處貪污治罪條例之圖利罪刑，不符比例原則與平等原則，乃任意就原判決前述量刑裁量權之合法行使漫為指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

八、綜合前旨及其他上訴意旨仍置原判決該部分所為明白論斷於不顧，而持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力及量刑之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

本件上訴違背法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 何 信 慶
法官 高 玉 舜
法官 朱 瑞 娟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 26 日