最高法院刑事-TPSM,108,台上,1561,20200521,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1561號
上 訴 人 趙乾貿
選任辯護人 汪廷諭律師
上 訴 人 郭嘉明
選任辯護人 陳奕全律師
上 訴 人 謝聖斌
選任辯護人 顏福松律師
鄭智元律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107 年8 月17日第二審判決（107 年度上訴字第217 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104 年度偵字第1555、1557、5741、18911 號、104 年度偵緝字第820 、1174號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於趙乾貿、郭嘉明、謝聖斌販賣第三級毒品部分均撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即販賣第三級毒品）部分：

一、本件原判決認定上訴人趙乾貿、郭嘉明、謝聖斌（下稱趙乾貿 3人）有如其事實欄（下稱事實欄）二所載共同販賣第三級毒品愷他命未遂，以及共同未經許可持有槍枝及子彈犯行，因而撤銷第一審關於趙乾貿3 人此部分之科刑判決，改判依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重分別論處趙乾貿 3人以共同犯販賣第三級毒品未遂（趙乾貿、郭嘉明係累犯）罪刑，並諭知相關之沒收及追徵。

固非無見。

二、惟按：

㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。

倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或事實認定與所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第379條第14款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。

又刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。

以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。

以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者，又為犯罪構成要件以外之行為，才為幫助犯。

本件原判決認定：趙乾貿經謝聖彬「告知」其友人即綽號「展仔」之不詳姓名、年籍之成年男子，有意購買愷他命之訊息，即與郭嘉明、謝聖斌、林庭孝等人，基於共同販賣愷他命之犯意聯絡，先於民國104年1月3日上午5時許，在趙乾貿與林庭孝位在高雄市前鎮區○○街0號4樓租住處會合。

嗣於同日晚間7 時許，由趙乾貿前往同市七賢路某處，向綽號「蟀仔」之不詳姓名、年籍成年男子，以新臺幣（下同）58萬元之價格，購買重量約2公斤之2包愷他命（下稱本件愷他命），欲以61萬之價格，出售予「展仔」。

繼於同日晚間11時許，趙乾貿3人與林庭孝一同搭乘車牌號碼0000-00自用小客車（下稱本件自用小客車），並攜帶本件愷他命，以及郭嘉明持有之原判決附表（下稱附表）一編號1、4、5 所示具有殺傷力之改造霰彈槍1支、霰彈3顆，暨林庭孝持有之附表一編號2、3、3之1所示具有殺傷力之改造手槍1支及子彈4顆，與「展仔」相約在同市岡山區大德二路「龍族保齡球館」停車場（下稱停車場），交易本件愷他命。

迨趙乾貿隨身攜帶本件愷他命，進入「展仔」等人所駕駛之自用小客車，尚未進行交易，趙乾貿即遭持刀挾持，並立即駛往高雄第一科技大學附近某處，「展仔」等人強行取走本件愷他命後，始讓趙乾貿下車離開等情；

並於理由說明：趙乾貿3 人與林庭孝有販賣本件愷他命之犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯等旨。

本件原判決認定上揭犯罪事實所援引之卷內證據資料，主要是趙乾貿於警詢及檢察官訊問時所為不利於己之供述，惟趙乾貿係指稱：謝聖斌介紹「展仔」向伊購買愷他命；

伊自行出面向「蟀仔」以58萬元購買本件愷他命後，再與郭嘉明、謝聖斌及林庭孝會合，一起前往與「展仔」交易本件愷他命等語，並未陳明其與郭嘉明、謝聖斌及林庭孝，係於何時及如何萌生共同販賣本件愷他命之犯意聯絡，亦未及於其向「蟀仔」購入本件愷他命鉅款58萬元之來源，復未提及如何分配預期獲利3萬元。

則趙乾貿3人與林庭孝係於何時、何地及如何有共同販賣本件愷他命之犯罪聯絡？該販入本件愷他命之58萬元款項，究係趙乾貿個人自有？或為趙乾貿3 人與林庭孝共同籌措合資？其原因安在？預計販賣所得利益3 萬元如何分配？均有不明。

又趙乾貿3 人與林庭孝，雖係相識之友人，然各自參與犯罪之意思及行為，未必全然相同。

則郭嘉明、謝聖斌究係擔任販賣本件愷他命之何種角色？係各自以自己犯罪或幫助他人犯罪之意思而參與犯罪？有無參與犯罪構成要件行為？仍不無斟酌之餘地。

上述疑點，攸關認定郭嘉明、謝聖斌究應成立販賣第三級毒品罪之共同正犯或幫助犯（第一審判決認定郭嘉明係幫助犯），對法律之正確適用及郭嘉明、謝聖斌之利益，具有重大關係，應有調查明白之必要。

乃原審未遑進一步調查、審認，遽認郭嘉明、謝聖斌有事實欄所載共同販賣愷他命未遂之犯罪事實，因而一概論以共同正犯，而非幫助犯，致郭嘉明、謝聖斌上訴意旨執此指摘，有欠允當，亦難昭折服。

㈡、除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第379條第12款定有明文。

本件謝聖斌被訴與趙乾貿、郭嘉明、林庭孝共同非法持有附表一所示槍枝及子彈犯行，另共同涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有改造手槍罪、第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌部分（詳見起訴書「犯罪事實欄」一之㈠及「證據並所犯法條」欄三所載），此與起訴書「犯罪事實」欄一之㈢所載趙乾貿3 人及林庭孝一起攜帶附表一所示槍枝及子彈，前往停車場交易本件愷他命（未遂）犯行，應係不同之犯罪事實，雖經第一審判決以不能證明謝聖斌有公訴意旨所指共同持有附表一所示槍枝及子彈部分犯行為由，諭知此被訴部分無罪之判決，惟檢察官不服，就此部分一併提起第二審上訴（按檢察官並未對趙乾貿此被訴部分，提起第二審上訴〈見原審卷㈠第7 頁〉），有原審卷附檢察官上訴書之記載可憑（見原審卷㈠第7 至9 頁）。

檢察官既對第一審判決此部分，提起第二審上訴，則原審自應就檢察官所提起此部分上訴有無理由予以判決，並應於理由內加以論敘說明，始為適法。

本件原判決認定及說明：趙乾貿3 人及林庭孝係共同未經許可持有附表一所示槍枝及子彈，並一起前往停車場，共同販賣本件愷他命未遂等情；

其等所犯（104 年2月4日修正施行前）毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，以及槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有手槍罪、第12條第4項之未經許可持有子彈罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，應從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷等旨（見原判決第3頁第7行至第5頁第6行、第24頁第1行至第25頁第8行）。

惟原判決就郭嘉明被訴如起訴書「犯罪事實」欄一之㈠所載未經許可持有槍枝及子彈犯行，與其另共同販賣本件愷他命未遂犯行，係予以分論併罰（見原判決第25頁第18行至第26頁第3 行）。

則謝聖斌倘有被訴如起訴書「犯罪事實」欄一之㈠所載未經許可持有槍枝及子彈犯行，此與原判決另認定謝聖斌共同販賣本件愷他命未遂即有罪部分，是否具有想像競合犯之裁判上一罪關係？或者，應予分論併罰？仍有不明。

原判決對於謝聖斌究有無如起訴書「犯罪事實」欄一之㈠所載共同非法持有槍枝及子彈犯行，以及檢察官此部分之上訴，是否有理由，應否駁回其此部分之上訴，並未究明及論及，依上開說明，難謂無已受請求之事項未予判決之違法。

㈢、裁判上一罪之想像競合犯，其部分犯罪事實有無為偵查機關發覺，是否成立自首，無論從想像競合犯之本質、自首之立法意旨、法條編列之體系解釋，抑或實體法上自首及訴訟法上案件單一性中，關於「犯罪事實」之概念等各個面向以觀，均應就想像競合犯之各個罪名，分別觀察認定，方符合法規範之意旨。

若重罪部分非屬自首，不得依自首規定減輕其刑；

但如重罪部分係屬自首，即得依自首規定減輕其刑。

至於實質上一罪，如接續犯、繼續犯、加重結果犯、結合犯、吸收犯、常業犯或集合犯等，既非裁判上一罪，倘部分犯罪事實已先被發覺，即難認其主動供出其他部分事實，仍有自首減輕其刑規定之適用，自不待言，本院刑事大法庭108 年度台上大字第3563號裁定參照。

原判決係認定及說明：趙乾貿於警詢時，主動向詢問之警員告知，其在停車場販賣本件愷他命予「展仔」未遂，惟被強盜取走本件愷他命等情（見原判決第5頁第4至6 行）；

而依卷附高雄市政府警察局岡山分局所出具之職務報告，可知警方先發現在本件自用小客車內有槍枝，且趙乾貿持有該車之鑰匙，顯然對該車內槍枝有事實上之管領力，是其持有附表一所示槍枝及子彈犯行，業經警方發覺，不符刑法第62條前段有關對於未發覺之罪自首而受裁判之規定；

又趙乾貿於警詢時，雖主動供述販賣本件愷他命未遂之犯罪事實，惟此部分與其持有附表一所示槍枝及子彈之犯罪事實，有想像競合犯之裁判上一罪關係，而持有該槍枝及子彈之犯罪事實，既不合自首之規定，即不得依自首之規定減輕其刑等語（見原判決第27頁第27行至第28頁第20行）。

惟趙乾貿既以一行為而觸犯上開二罪名，其中持有附表一所示槍枝及子彈之犯罪事實，業經警方發覺，而無自首規定之適用，但就其從一重處斷之販賣第三級毒品未遂之犯罪事實，倘係在偵查機關發覺前，主動供出而受裁判，依前揭本院大法庭之見解，仍有自首減輕其刑規定之適用。

原判決就此部分之論擬、處遇，尚有判決適用法則不當之違法。

㈣、以上，或係趙乾貿3 人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違背法令，已影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判，應認原判決關於趙乾貿3 人販賣第三級毒品（未遂）部分，均有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即郭嘉明持有槍枝及子彈）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、郭嘉明上訴意旨略以：原判決就事實欄一所載郭嘉明持有可發射子彈具有殺傷力之霰彈槍1 支、霰彈3 顆犯行，係處有期徒刑3 年2 月，併科罰金12萬元；

就事實欄三所載郭嘉明持有附表三編號 1、 1之1所示子彈2顆犯行，則維持第一審判決所處有期徒刑7 月，併科罰金3 萬元，均屬量刑過重，違反比例原則及罪刑相當原則。

三、惟按：

㈠、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定郭嘉明如其事實欄一所載持有槍枝及子彈；

如其事實欄三所載持有子彈之犯罪事實，因而撤銷第一審關於事實欄一部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論郭嘉明以犯共同非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（累犯），並適用刑法第47條第1項累犯規定加重其刑後，處郭嘉明有期徒刑3年2月，併科罰金12萬元，且諭知罰金如易服勞役之標準及相關之沒收；

維持第一審關於就事實欄三所載犯行，論郭嘉明以犯非法持有子彈罪，先適用累犯之規定加重其刑，再適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定，減輕其刑後，處有期徒刑7月，併科罰金 3萬元，並諭知相關沒收及罰金如易服勞役之折算標準部分之判決，而駁回郭嘉明就此部分在第二審之上訴。

原判決就採證、認事及量刑，已逐一詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。

核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

㈡、關於刑之量定，事實審法院本有依個案具體情節而為裁量之權限，倘科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量之刑及酌定之應執行刑，既未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。

本件原判決就郭嘉明如其事實欄一所載共同未經許可持有槍枝及子彈犯行，從一重處斷所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪（法定本刑為3 年以上10年以下有期徒刑，併科7 百萬元以下罰金），依法加重其刑後，處有期徒刑3 年2 月，併科罰金12萬元，以及維持第一審判決就如其事實欄所載持有子彈犯行，所犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之罪（法定本刑為5年以下有期徒刑，併科3百萬元以下罰金），依法加重及減輕其刑後，所處有期徒刑7 月，併科罰金3 萬元，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，詳加審酌及說明，既未逾越其所犯上開罪名之法定刑度，亦無明顯濫用裁量權，而有違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，尚難任意指為違法。

㈢、郭嘉明上訴意旨，係徒憑己見，就原審量刑裁量職權之適法行使，任意指摘原判決違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，依據首揭說明，應認本件郭嘉明關於持有槍枝及子彈與持有子彈部分之上訴，均為違背法律上之程式，皆予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
法官 林 孟 宜
法官 吳 淑 惠
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 26 日