最高法院刑事-TPSM,108,台上,1569,20190523,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1569號
上 訴 人 高明正



上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年3月21日第二審判決（107 年度上訴字第1390號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第4225號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、販賣第二級毒品部分：按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審關於論上訴人高明正以犯販賣第二級毒品罪，7 罪，均累犯，各處有期徒刑4年，應執行有期徒刑7年，並分別為相關沒收之宣告部分之判決，駁回上訴人在第二審之此部分上訴。

已詳載認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。

（一）原判決並說明：毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而「查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以查獲者而言；

且必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始足當之。

又法院非屬偵查犯罪機關或公務員，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為是否已查獲毒品來源而符合減免其刑之規定，以資審認，倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而查獲。

事實審法院未依聲請，或本於職權就被告所指毒品來源自行追查其他正犯或共犯，即不能指為違法。

經查：上訴人於警詢中雖供稱其毒品來源為涂相鈴。

惟經員警依其所提供事證進行追查，持法院核發之搜索票至涂相鈴位於高雄市左營區果峰街之住處執行搜索，現場未發現任何違禁物，僅查得涂相鈴涉嫌施用第二級毒品甲基安非他命，並未因而查獲涂相鈴有何販賣毒品犯行等節，有高雄市政府警察局苓雅分局（下稱苓雅分局）民國107年6月29日高市00000000000000000 號函及附件、涂相鈴之前案紀錄表在卷可參。

本件自無因上訴人之供述因而查獲毒品來源之情況，無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。

至上訴人於原審審理中，固另請求調取其扣案行動電話，欲提供該手機內其與涂相鈴交易毒品之相關通訊資料予警方追查。

經原審委請移送機關苓雅分局派員持扣案手機至法務部矯正署高雄看守所借訊上訴人，上訴人因忘記手機密碼，致無法開啟其扣案手機，無從提供任何具體情資。

嗣上訴人雖再請求將該扣案手機送請專業機關還原其內容，但法院既非犯罪偵查機關，本不負此部分追查上游之調查義務，且依上訴人所言，其自承持扣案手機與涂相鈴聯繫時，並無任何對話錄音或文字檔之留存，其請求還原手機，不過係為證明其曾與涂相鈴有通話之事實，顯無法藉此證明涂相鈴為其毒品上游，則其此部分證據調查之聲請，自無必要等旨。

經核亦無不合。

上訴意旨就此仍執陳詞，謂其合於毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之規定，而為指摘，自非合法之第三審上訴理由。

（二）量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

原判決說明第一審審酌上訴人販賣毒品次數達7次，對象為2人，已非單

一、偶然販賣毒品之情形，且明知毒品危害他人健康及社會治安甚鉅，仍多次販賣毒品牟利，其犯罪動機並非出於何種情非得已堪予憫恕之特殊事由，再以上訴人各次販賣第二級毒品罪之犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，與其犯罪情節相較，更無何情輕法重之情狀，自與刑法第59條減輕其刑規定之要件不符；

第一審並以行為人之責任為基礎，審酌上訴人犯罪之一切情狀，就販賣第二級毒品罪各罪量處如前揭之刑，並定應執行刑，並無不合，應予維持之理由。

其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法，且依上訴人犯罪之情狀，亦難認有何可以憫恕之情形，原審未適用刑法第59條酌減其刑，經核並無判決不適用法則之違法情形。

上訴意旨就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非第三審上訴之合法理由。

（三）綜上，上訴意旨難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、轉讓禁藥部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

本件上訴人上訴書狀內並未聲明僅對原判決某一部分上訴，應視為對原判決全部上訴。

又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

上訴人不服原判決，於108年3月29日提起上訴，惟就關於轉讓禁藥罪部分，並未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，其此部分之上訴自非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 23 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 林 恆 吉
法官 洪 于 智
法官 吳 進 發
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 28 日