最高法院刑事-TPSM,108,台上,157,20190110,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第157號
上 訴 人 楊志翔
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中
華民國107年5月22日第二審判決（107年度上訴字第550號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第24125號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人楊志翔上訴意旨略稱：

㈠、原判決對我所犯如其附表（下稱附表）編號2 至18所示之17次犯行，均係論以刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，而非同法第339條第1項之普通詐欺取財罪，又未說明所憑之依據，顯難認為適法。

㈡、我於本案犯罪後，已於第一審中與部分被害人成立和解，賠償各該被害人金錢上的損失，並書寫19封悔過書交給每位被害人，足見我已知錯，請能依刑法第59條規定酌減其刑，給我一個自新的機會。

㈢、我所犯如附表編號4 所示案件之犯罪所得，僅新臺幣（下同）5,060元，原判決卻認為係5,760元，但其中700 元並非我詐騙所得，其認定顯然有誤。

㈣、我前於民國105年4月間，曾以與本案相同的犯罪手法，向15名被害買家騙取款項，且均未與各該被害人成立和解，雖該案嗣經臺灣臺中地方法院於106年5月9日，以106年度訴字第134 號刑事判決論我以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財15罪，但各罪僅均宣處有期徒刑1年2月，並定應執行有期徒刑2 年確定（下稱前案），而我在本案已與部分被害人成立和解，原判決卻量定較前案為重之刑，洵有未當云云。

三、惟查：

㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄即如附表編號1 至18所載犯行。

因而撤銷第一審關於如附表編號10、14至18所示6 罪部分，改判仍論處上訴人以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財6 罪刑（如附表編號10、14至18所示）；

另維持第一審關於論處上訴人以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財12罪刑（如附表編號1至9及11至13所示）部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事的理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令的情形。

㈡、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀遽指違法。

原判決係依憑：上訴人於警詢、偵查及第一審、原審中，均已自白如附表編號2 至18所示之犯罪事實，核與證人即告訴人董晏佑、陳冠宇、黃特瑋、林柏毓、李淑君、張堉楦、林綺綉、黃意雯、周耕禾、陳嘉翎、鍾妏涓、孫郁涵、黃書駿、許皓鈞、嚴翊宸、劉維浩、陳鈺騏於警詢時，及證人盧義昇、洪柏瑋、廖俊凱、謝蕙宇、曾均平、邱博麟、李佳晟、邱惠萱於警詢或偵查中證述之情節相符，佐以卷附上訴人及前揭告訴人、證人之金融帳戶交易明細、自動櫃員機交易明細表、匯款單、存摺內頁、提款之影像照片、簡訊內容、「臉書」聊天室之對話紀錄、在「臉書」刊登出售球鞋、IPHONE5S、餐券等訊息之網頁截圖等證據資料，堪認上訴人確有利用網際網路連線登入「臉書」，以暱稱「楊志翔」或「陳安」，在如附表編號2 至18「被害人遭詐欺經過情形」欄所示之「臉書」社團，刊登販賣球鞋、手機、餐券等訊息，經前開告訴人於上網瀏覽各該訊息後，與上訴人取得聯繫，因而陷於錯誤，遂依上訴人之指示，於前開各附表編號「被害人交付財物之時地及金額」欄所示之時間、地點，將款項以「ibon」代碼付款或匯至各該附表編號所示之金融帳戶內，其如各該附表編號所為，均係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，且其中如附表編號4所示案件，上訴人確係向告訴人黃特瑋詐得5,760 元。

以上各情，乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則。

上訴意旨關於此部分，徒持憑己見，而為不同之評價，任意指摘原判決採證違法，自非適法的第三審上訴理由。

㈢、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任憑主觀意思，指摘為違法，資為合法第三審上訴的理由。

原判決理由已說明：第一審以上訴人的責任為基礎，審酌上訴人正當青壯，不思循正途賺取金錢，且甫因前案經臺灣臺中地方法院判處罪刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，竟未因此有所警惕，猶以相同的犯罪手法詐欺取財，足見其主觀惡性重大，且本案被害人數眾多，並各詐得如附表編號1至9及11至13所示之款項，犯後又僅與部分被害人達成和解，未能彌補全體被害人之損害，但犯後尚能坦承犯行等一切情狀，就上訴人所犯如附表編號1至9及11至13所示12罪部分，各宣處有期徒刑1年4月（法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金），量刑尚無瑕疵，因而維持第一審關於此部分之量刑；

另以上訴人的責任為基礎，審酌約略同上所述等一切情狀，就上訴人所犯如附表編號10、14至18所示6 罪部分，亦各宣處有期徒刑1年4月，並與前開經維持第一審判決所宣處各罪之有期徒刑，定應執行有期徒刑2年3月。

經核原審關於前述各罪所為刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，亦無違反比例、平等及責罰相當等原則，自不能指為違法。

再各案犯罪情節不同，自難以比附援引，執為指摘依據，況原判決於量刑時，係一併斟酌上訴人於犯前案甫經起訴、科刑，猶不知警惕，再以相同犯罪手法涉犯本案之情狀，則上訴意旨㈣舉前案之科刑，指摘本件量刑過重，尚非適法。

㈣、綜上所述，應認上訴人之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。

㈤、本院既從程序駁回上訴，則上訴意旨㈡請求依刑法第59條規定酌減其刑，已無從審酌；

又上訴人另犯刑法第339條第1項之普通詐欺取財罪（如附表編號19所示）部分，係屬不能上訴第三審的案件，該部分已先經原審裁定駁回其第三審上訴而確定，並業已移送檢察官執行，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 1 月 10 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 1 月 14 日