最高法院刑事-TPSM,108,台上,1578,20200819,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1578號
上 訴 人 吳昊恩


選任辯護人 張寧洲律師
上列上訴人因違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年8月16日第二審判決（106年度金上訴字第18號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署103年度偵字第4052號，104年度偵字第11654號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人吳昊恩有其事實欄㈠至㈣所載違反證券交易法各犯行明確，因而撤銷第一審關於事實欄㈠至㈢部分之科刑判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處上訴人犯證券交易法第171條第1項第3款證券背信罪刑，並為相關沒收諭知，另維持第一審就事實欄㈣部分論處上訴人犯行使偽造私文書罪刑之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行所辯認非可採，亦在理由內詳加指駁及說明。

三、上訴意旨略以：㈠證券交易法第171條第1項第3款董監事背信罪，其犯罪主體僅限於「已依證券交易法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人」，而受損害之客體亦應僅限於已依證券交易法公開發行之公司為限，捷禾投資有限公司（下稱捷禾公司）雖為眾星國際股份有限公司（下稱眾星公司）百分之百持股之公司，屬公司法上之控制與從屬公司，惟二者各具有獨立之法人格，人事、財務、業務獨立各別，且依公司法第396條之4第1項規定可知控制公司與從屬公司實為各自獨立法人格，盈虧各負其責，損害亦不應混淆計算。

原判決不當擴張解釋證券交易法第171條第1項第3款之適用範圍，有適用法則不當之違法。

㈡原判決認證券交易法第171條第1項第3款之背信罪，屬刑法第342條背信罪之特別規定，而刑法之背信罪為結果犯，故有該條第1項第3款所定之背信行為，而致公司遭受損害達新臺幣（下同）500萬元之情形，為第1項第3款之既遂；

如有第1項第3款之背信行為，所致公司遭受損害未達500 萬元之情形，為刑法第342條第1項之既遂；

如有第1項第3款之背信行為，未致公司遭受損害之情形，則為刑法第342條第2項之未遂，故應探究公司是否受有損害，而非逕謂為違背其職務之行為時，犯罪即已成立。

本案捷禾公司之投資款1200萬元既已附加利息全數回收，眾星公司已無任何損失，自難構成證券交易法第171條之特別背信，原判決有適用法則不當之違法。

㈢證人郭重揚除於104年1月14日調詢否認本件發熱衣投資外，於偵審中均證述確有發熱衣投資企劃一案，並於被訴偽證案自承104年1月14日偵查中所為證述為不實，審判中所為證述始為實在，原審認定郭重揚調詢之證述有證據能力，對郭重揚於偵審中有利上訴人之證述盡皆未採，除未說明調詢筆錄有何特別可信或必要性之原因，亦未說明偵審筆錄有何不可採之理由，顯有認定事實與卷內證據不符，適用證據法則不當及判決理由不備之違法。

㈣原判決既引用臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官聲請簡易判決處刑書及臺灣新北地方法院（下稱新北地院）107年度簡字第3184 號卷宗，即應於審判期日宣讀或告以要旨，使其有表示意見之機會，然於107年7月5 日審判期日漏未提示前述證據，所踐行之訴訟程序，仍非適法。

四、惟查：

㈠、原判決就證人郭重揚於調詢時有關其與上訴人有無簽訂發熱衣投資合作契約、簽發本票及上訴人匯款金額之流向等相關陳述，與審判中所述不符，何以具有較可信之特別情況及採證上之必要性，符合刑事訴訟法第159條之2規定，而得例外賦予其證據能力，已依調查所得詳為論述說明，核與卷附資料相符，並經踐行調查程序後，本於確信判斷其證明力，採為上訴人犯罪之部分論據，尚與證據法則無違。

至於原判決併引郭重揚調詢時部分與偵查相符之證詞為上訴人論罪之部分依據，所引調詢陳述因欠缺刑事訴訟法第159條之2「必要性」之要件，與傳聞例外之規定不合，採為論罪之部分證據，雖有未當，惟除去該部分之證言，綜合郭重揚偵訊同旨之供述及卷內其他相關證據，仍應為相同犯罪事實之認定，該項瑕疵與判決本旨不生影響，亦不生採證違法之違誤。

㈡、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。

證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。

原判決綜合上訴人部分供述、證人郭重揚、李大彰、劉兆生、陳秋華不利上訴人之證詞，佐以卷附國泰世華銀行取款憑證、匯出匯款憑證及所列其餘證據資料，經調查之結果，予以綜合判斷，據以認定上訴人為眾星、捷禾公司董事長，如何違背其職務，兼有為自己不法利益之意圖，已致眾星公司遭受逾500 萬元之損害，所為該當證券交易法第171條第1項第3款之特別背信罪之理由綦詳，並就捷禾公司為眾星公司持有百分之百股權之子公司，具公司法上之控制、從屬公司關係，眾星公司依法需與捷禾公司合併編列財物報表計算損益，上訴人所為上開違背職務掏空捷禾公司資產之行為，已對眾星公司之資產產生影響，眾星公司亦受有同額之損害等旨，併於理由內論述明白。

另本於證據取捨之職權行使，對於郭重揚其後附和上訴人之辯詞，改稱綜紡企業有限公司（下稱綜紡公司）與捷禾公司原有合作開發機能型發熱衣及簽訂合作契約，因其生病住院而提前解約等說詞，如何委無足採，不足為上訴人有利之認定，復依卷證資料，記明其取捨判斷之理由，所為論斷說明，概屬原審採證認事職權之適法行使，並不違背經驗法則與論理法則，要無上訴意旨所指採證違法、適用法則不當或判決理由不備之違法。

㈢、背信罪性質上係結果犯，同時也是即成犯及狀態犯，於背信行為完成時，所受損害即已確定，縱事後所受損害業經填補，亦不影響背信罪之成立。

原判決依調查所得，已說明上訴人確有所載已致眾星公司遭受損害逾500 萬元，違反證券交易法特別背信犯行之論據，因認上訴人嗣後固將犯罪所得歸還捷禾公司，然此與上訴人背信犯行之成立不生影響等旨，核其論斷，於法尚無不合。

至於其他個案，情節不同，自難比附援引。

上訴意旨猶執陳詞，主張捷禾公司或眾星公司無任何損害云云，顯非適法之第三審上訴理由。

㈣、新北地院107年度簡字第3184 號卷宗及新北地檢署聲請簡易判決處刑書均為證人郭重揚被訴偽證罪嫌之相關書證資料，原審於審判期日固漏未提示，然除去此部分證據，依卷內其他證據，本件仍應為同一認定，原審前揭程序上之瑕疵並不影響全案之情節或判決之本旨，依刑事訴訟法第380條規定，不得據為上訴第三審之理由。

上訴意旨執此指摘原審程序違法，同非上訴第三審之適法理由。

五、其餘上訴意旨置原判決之論述於不顧，徒憑己見，為事實上爭辯，且對原審採證認事職權行使及於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首述法定上訴要件。

其此部分上訴違背法律上程式，應予駁回。

六、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提。

本件得上訴之證券背信重罪部分，上訴人之上訴為不合法，本院應由程序上予以駁回，則與之有想像競合犯關係之修正前刑法第342條第1項背信輕罪部分，第一審亦判決有罪，依上說明，核屬不得上訴於第三審法院之罪，本院無從併予審究，亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 鄧 振 球
法官 吳 進 發
法官 汪 梅 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 20 日