最高法院刑事-TPSM,108,台上,1581,20190522,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1581號
上 訴 人 胡得財


選任辯護人 黃暖琇律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國107年8月28日第二審判決（107 年度侵上訴字第108號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第2864號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決認為上訴人胡得財有其事實欄所載對Ａ女（人別資料詳卷）強制性交未遂之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以犯強制性交未遂罪，處有期徒刑2年8月。

已詳述其所憑證據及認定之理由，並就上訴人否認供詞及所辯何以均不足以採信，予以論述指駁。

三、上訴意旨略稱：㈠Ａ女是否正值生理期、陰部有無呈現經血等，為本案重要事實，原審罔顧衛生福利部桃園醫院（下稱桃園醫院）函覆結果稱：「Α女陰部無呈現生理期、流出經血、使用衛生棉條或內褲黏貼衛生棉等情。」

之函文，僅以推測或擬制之方法率為認定Ａ女正值生理期，以致事實認定與理由前後齟齬，更與經驗法則、罪疑唯輕等法則有違。

㈡倘Ａ女正值生理期之事實為真，上訴人見Ａ女內褲黏貼衛生棉條及陰部內遺留經血，顯基於衛生及作噁等因素而放棄後續犯行，係因外界障礙事由，並非出於己意而中止實行犯罪，應成立普通障礙未遂，然原判決竟論以中止未遂，自有判決不適用法則或適用不當之違背法令。

㈢原判決僅以上訴人有強脫Α女之褲子，遽認上訴人係基於強制性交之犯意，惟上訴人始終未有任何著手實施強制性交之準備，及褪去其自身內褲或露出下體行為，縱有褪去Α女內褲、施加強制並撫摸Α女右胸之行為，至多亦僅得認係猥褻行為，況若上訴人自始係基於性交之故意而為之，即便Α女適逢生理期，仍可以諸如口交、摩擦外陰部或肛交等其他滿足性慾為性交行為，惟上訴人並無此等行為。

則設若上訴人有對Α女施以強暴手段壓制其行動，並伸手撫摸右胸之行為，究係基於性交故意而為之強制性交著手，或是基於猥褻故意而實施之強制猥褻行為，原判決未予細究，遽認上訴人係犯強制性交未遂罪，除悖於經驗、論理法則外，亦有判決不備理由之違誤。

四、惟按：㈠證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決認定上訴人確有本件犯行，係依憑上訴人部分之供述、Ａ女之證述；

佐以：⒈Ａ女案發當日下午5 時，隨即前往桃園醫院驗傷，並經醫護人員採集檢體Α女左手指甲、耳後棉棒，及經警採集上訴人唾液送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果依序為「掌背瘀青，左手5乘以7公分不規則形」、「被害人（指Ａ女）左手指甲DNA-STR 型別檢測結果為混合型，研判混有被害人與涉嫌人甲○○DNA ，該混合型別排除被害人本身DNA-STR 型別後之其餘外來型別與涉嫌人甲○○DNA-STR 型別相符，研判該外來型別來自涉嫌人甲○○之機率較隨機人之機率高，高約2.64乘以10的13次方倍；

被害人耳後棉棒檢出一男性Y染色體DNA-STR型別，與涉嫌人甲○○DNA-STR 型別相符，不排除其來自涉嫌人甲○○或與其具同父系血緣關係之人。」

等情，有該院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、Α女受傷照片及內政部警政署刑事警察局民國106 年3月2日刑生字第1060006369號鑑定書在卷可憑，核與Α女所指證遭上訴人親吻左邊耳朵脖子後面，Α女於過程中推拒掙扎時，以左手敲打車窗而受有上述傷害之情節相符。

⒉Ａ女之哥哥Ａ１之證述（證述Ａ女告知其遭受上訴人性侵一事，表情呈現害怕、驚恐之情緒反應），以及Ａ女於本案後至安心診所及心園心理治療所就醫，經該院診斷為：「病名：鬱症、復發、重度；

治療經過：病患因上述原因，自106 年1月16日至106年11月27日至本院就診共計16次」；

心園心理治療所就診證明診斷為：「Α女因性侵事件導致創傷壓力症候群。

自106年4月21日起前來本所接受心理治療迄今共28日。

建議持續追蹤治療以緩解創傷情緒、提升抗壓性及情緒調節等整體活動適應能力」各情，可知Α女確實因遭受性侵害一事導致創傷壓力症候群。

⒊案發後上訴人與Ａ１之對話譯文，依對話前後脈絡觀之，堪認上訴人確有著手實行強制性交之犯行，然並未得逞等情；

並說明：①原審向桃園醫院函詢該院診斷人員於對Α女檢驗時，觀察所得情形，該院函覆雖稱：「Α女陰部無呈現生理期、流出經血、使用衛生棉條或內褲黏貼衛生棉等情」，且Α女於第一審證稱：「我當天有穿衛生棉，但我不知道被告有無看到裡面的血跡」等語。

然女性於生理期所呈現之生理狀況，每因各人體質差異而有不同程度之出血情形，且常因生理期前、後期之不同時間點，而呈現程度不同之生理狀況。

依上開桃園醫院驗傷診斷書所載，該院醫護人員係於案發當日下午5 時，對Α女進行驗傷採證，則於醫護人員進行驗傷採證前，Α女先行取下衛生棉條、或因生理期前、後期時間點因素，於驗傷採證時，Α女陰部已無明顯經血情形，均有可能，尚難以桃園醫院上開函文所述情形，即遽認Α女之指訴不實。

②本件上訴人強行以正面壓制Α女，並以手將Α女壓制在汽車後座，另一手伸進Α女衣服內撫摸其右胸，且強脫Α女之褲子，均係抑制Α女之意志，使其無法反抗，是Α女主觀上未有同意之表示，於客觀上亦有抵抗之外顯行為，上訴人顯係直接對Ａ女之身體加諸有形強制力，以圖排除Ａ女之抗拒，應屬施以強暴之行為。

且自上訴人強脫Α女之褲子，因見Α女尚逢生理期而罷手，顯見上訴人施強暴行為之目的係為對Α女為性交行為，而非僅欲對Α女為猥褻行為。

核已說明其認定上訴人犯強制性交未遂罪之依據及得心證之理由，並無上訴意旨㈠、㈢所指之違法情形。

㈡被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，要無許其為自己不利益上訴之理。

本件原判決依刑法第27條第1項前段規定之中止未遂，減輕上訴人之刑，較上訴意旨㈡所主張應依刑法第25條第2項規定之障礙未遂予以減輕其刑，為有利於上訴人。

是上訴人此部分上訴意旨尤非可據為合法上訴第三審的理由。

五、上訴意旨經核係置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使及於判決無影響或對其有利之事項，任意指摘，與上述法定上訴要件不符。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 22 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 鄧 振 球
法官 吳 進 發
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 27 日