最高法院刑事-TPSM,108,台上,1613,20190523,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1613號
上 訴 人 王士朋



上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年9月11日第二審判決（107 年度上訴字第1191號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第18279號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，並援用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，認定上訴人王士朋有如第一審判決事實欄一、三所載製造第二級毒品大麻，及與葉晉豪（業經判刑確定）共同運輸大麻未遂，以及有如第一審判決事實欄二所載轉讓同為禁藥之大麻予葉晉豪之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論上訴人以製造第二級毒品罪，於先依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不得加重），再依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑（上訴人所犯運輸第二級毒品未遂部分，另依刑法第25條第2項未遂犯之規定減輕其刑）後，處有期徒刑5年6月，及諭知相關之沒收及銷燬，以及另論上訴人以轉讓禁藥罪（累犯），處有期徒刑7月，並就上訴人所犯上開2罪所處之有期徒刑，合併定其應執行刑為有期徒刑5年8月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於警詢、偵查及第一審審理中均自白前揭犯行）。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、依葉晉豪於警詢時所證述之內容以觀，足見葉晉豪於警詢時已證稱其所施用之大麻係其自行收集而來，而為不利於上訴人之證述，並非於原審審理時始為上開有利於上訴人之證述，乃原審並未詳細斟酌葉晉豪在警詢時所為證詞之全部內容，遽認葉晉豪在原審所為有利於伊之證詞與其在警詢時所陳不符，而認為不可信，並認定伊有轉讓大麻予葉晉豪之犯行，殊有可議。

㈡、伊固有製造大麻之犯行，但伊將大麻植株等物陸續為如第一審判決犯罪事實欄三所示搬運行為之原因，係因租約到期及遭房東發覺有異等情所致，伊為上開搬運行為之本意係為能繼續種植大麻，主觀上並無運輸大麻之犯意，且葉晉豪所為如第一審判決犯罪事實欄三所載將大麻植株等物搬運至貨車上之犯行部分，其究應成立何種罪名與伊無涉，自不得以葉晉豪前揭所為應論以運輸第二級毒品罪，即據以認定伊所為亦應成立運輸第二級毒品罪；

乃原審未究明實情，率以「單純為上訴人幫助運送大麻之共犯葉晉豪，既論以運輸第二級毒品之共同正犯，為本件運輸大麻犯行主謀者之上訴人，自亦應論以運輸毒品罪，始合事理、法理」為由，遽認伊所為如第一審判決犯罪事實欄三所載之犯行，應另論以運輸第二級毒品未遂罪，殊有欠當。

㈢、伊種植大麻之原由係因罹患口腔癌不敢接受化學治療，嗣從網路獲悉大麻具有抑制癌症之效果，為節省開銷而自行種植大麻以治療癌症，並無販賣大麻予他人之意圖，故伊所為顯堪憫恕，且並未危害國民健康及社會秩序，應有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用；

乃原判決未詳細斟酌上開各情，遽認伊所為並無前揭酌量減輕其刑規定之適用，亦有未洽。

㈣、原判決以伊所提出之秀傳醫療社團法人秀傳紀念醫院診斷證明書，並未明確記載伊罹患口腔癌，因認伊犯情並無堪予憫恕之情形，惟伊聲請原審向彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院（下稱彰化基督教醫院）調取伊全部之病歷資料，可資證明該院確曾診斷出伊罹患口腔癌，並可據以認定伊係為治療口腔癌而製造大麻，所為堪予憫恕，應有上開酌量減輕其刑規定之適用；

乃原判決竟認本件相關待證事項已臻明確，並無再為上開調查之必要，同有未合云云。

惟查：㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決認定上訴人有如第一審判決犯罪事實欄二所載轉讓大麻予葉晉豪施用之犯行，已引用上訴人於警詢、偵查及第一審審理時之自白，以及葉晉豪於警詢及偵查中所為之證詞，暨扣案如第一審判決附表一至四所示之物品等證據資料，說明其所憑之證據及理由綦詳。

對於葉晉豪於原審審理時所為有利於上訴人之證詞，何以係屬事後迴護上訴人之詞而不可信，亦在理由內詳加指駁及說明（見原判決第3頁倒數第10行至第4頁倒數第8 行、第一審判決第3頁倒數第4行至第4頁第9行）；

核其論斷與經驗、論理法則無違。

上訴意旨㈠置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己見，漫謂原判決未詳細斟酌葉晉豪前後所為全部證詞之內容，遽認葉晉豪所為有利於上訴人之證詞為不可信云云，無非對於原審採證職權之適法行使，任意指摘，依上述說明，並非合法之第三審上訴理由。

㈡、原判決就上訴人所為如第一審判決犯罪事實欄一、三所示之犯行，何以應併論以製造第二級毒品罪及運輸第二級毒品未遂罪，並依想像競合犯關係從一重處斷，已引用第一審判決所記載之理由說明：「運輸毒品」係指一切轉運與輸送毒品之情形而言，其與「製造毒品」係屬不同之犯罪行為態樣，而「製造毒品」並不當然含有「運輸毒品」之成分，本件上訴人因遭案外人發現其疑似從事不法行為，而與葉晉豪欲自南投縣○○鎮○○路○○巷0○0號建物搬運至他處之物品中，包含有上訴人已製造完成可立即供施用之大麻1 包，而上訴人前揭所為尚非屬零星夾帶等不構成運輸毒品罪之情形，則其與葉晉豪將該大麻1 包等物搬運至貨車上，雖未及起運即為警查獲，但上訴人主觀上既具有運輸大麻之認識及意圖，客觀上亦有載運大麻之行為，自應論上訴人以共同運輸第二級毒品未遂罪，上訴人所為如其上訴意旨㈡所載之辯解，並無足取等情綦詳（見原判決第4 頁倒數第7行至第5頁第11行、第一審判決第6頁第12行至第7頁第1 行）；

核其論斷與經驗、論理法則無違，且其法律之適用亦無違誤。

至原判決關於如本件上訴意旨㈡所載「單純為上訴人幫助運送大麻之共犯葉晉豪，既論以運輸第二級毒品之共同正犯，為本件運輸大麻犯行主謀者之上訴人，自亦應論以運輸毒品罪，始合事理、法理」之說明，其用語雖稍欠周延，然除去此段論述，對於本件此部分判決之結果尚無影響，上訴意旨㈡執此無關宏旨之問題指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。

㈢、刑法第59條所規定之酌減其刑，必其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

至犯罪情節輕重等相關事由，僅屬刑法第57條各款所規定量刑輕重之參考事項，尚不能據為刑法第59條所規定酌減其刑之適法原因。

原判決已引用第一審判決說明上訴人明知毒品戕害他人身心健康，並對於社會治安危害甚鉅，本件上訴人種植製造大麻之規模非小，且其犯罪時間長達1年8月之久，犯罪情節嚴重。

又上訴人種植製造大麻之動機雖為治病，但上情僅屬刑法第57條各款所規定量刑輕重之審酌事項，尚不得作為刑法第59條所規定酌減其刑之適法原因。

原判決因認上訴人前揭犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般人同情之情形，核與刑法第59條酌減其刑規定之要件尚有未合，因而未依上述規定酌減其刑，尚難指為違法（見原判決第5頁第12行至第6頁第14行）。

上訴意旨指摘原判決未審酌其上訴意旨㈢所載情節，對其所犯製造第二級毒品部分未依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑為不當云云，無非徒憑己見，對原審量刑裁量權之適當行使為任意之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

㈣、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。

待證事實已臻明確無再調查之必要者，應認為不必要，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3款分別定有明文。

原判決已說明上訴人雖聲請向彰化基督教醫院調取其全部病歷資料，用以證明其確曾經該院診斷出罹患口腔癌，其種植大麻之動機係為治療口腔癌，應有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用云云。

但原判決已說明上訴人種植製造大麻之動機雖為治病，惟此僅屬刑法第57條各款所規定量刑輕重之審酌事項，尚不得作為刑法第59條所規定酌減其刑之適法原因，因認此部分之待證事實已臻明確，核無再為上開調查之必要等情綦詳（見原判決第6頁倒數第8至12行）。

核其此部分論斷與上開規定意旨無違，自不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。

上訴意旨置原判決前揭明確之論斷於不顧，徒憑己意，指摘原審有上揭調查未盡之違法，要非依據卷內資料執為指摘適法之第三審上訴理由。

至上訴人其餘上訴意旨，無非對於原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 23 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 李 錦 樑
法官 林 靜 芬
法官 林 海 祥
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 24 日