最高法院刑事-TPSM,108,台上,1621,20190508,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1621號
上 訴 人 蔡秉宏



上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年12月27日第二審判決（107年度上訴字第2097號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107 年度毒偵字第1377號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人蔡秉宏上訴意旨略以：其是在無任何證據情況下，主動向警察自首、自白，犯罪後深感後悔，應有刑法第59條及第62條得減輕其刑規定之適用，請求法院考量其自首、自白及犯後態度，酌減其刑，俾其早日復歸社會。

三、惟查原判決維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處上訴人犯施用第一級毒品累犯罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。

就該重罪部分，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

四、依警方移送書、警詢筆錄及起訴書所載，警方因偵辦毒品危害防制條例案件，執行搜索上訴人女友賴玫娟住處，當場扣得賴玫娟所有之第二級毒品甲基安非他命1包及吸食器1組，上訴人因在場且曾有多次施用毒品前科，且於警員詢問其是否施用毒品時，答稱「有」，並同意採尿供驗；

嗣於偵查及審理中，迄未曾主張其係於警員對其產生犯罪嫌疑前，即主動告知自己施用毒品，則原審未認定上訴人於本件有自首，即無不合。

上訴意旨謂其係自首，並請求依自首規定減輕其刑，尚屬無據。

五、上訴意旨未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，與首揭法定上訴要件不符。

其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

六、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提。

本件得上訴之上開重罪部分，其上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於第一審亦判決有罪之想像競合所犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品輕罪部分，依上開說明，不得上訴於第三審法院，揆之上揭說明，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，其此部分上訴，亦不合法，應併予駁回。

七、本件既從程序上駁回，則上訴人請求依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 8 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 朱 貴
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 10 日