最高法院刑事-TPSM,108,台上,1654,20190515,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1654號
上 訴 人 許文濱


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年2月26日第二審判決（108 年度上訴字第35號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第13451號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處上訴人許文濱販賣第三級毒品未遂、販賣第二級毒品未遂各1 罪刑（均累犯，並定其應執行有期徒刑3年6月）及沒收之判決，駁回其在第二審之上訴。

已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證理由，並敘明：上訴人如原判決事實欄（下稱事實）一 (一)、(二) 所載販入不同種類毒品之行為，其販入之對象、時間、地點、價格、數量均有不同，行為著手實行階段有明顯區隔，依社會通念自難認屬同一行為者，應予分論併罰等旨，已依據卷內資料予以論述及說明。

所為論斷，並無認定事實未憑證據之情形，亦無適用法則不當之違法。

三、刑之量定及酌定應執行刑之刑期、是否適用刑法第59條酌減其刑，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。

原判決已說明第一審判決係以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀，分別量刑及定應執行之刑，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定範圍，且其裁量權之行使已屬從輕，並未違背公平正義、平等原則、比例原則、罪刑相當原則，而予以維持，自不得指為違法。

並敘明上訴人所犯販賣第三級毒品未遂、販賣第二級毒品未遂罪，均先依累犯加重其刑，再依未遂及自白遞減其刑後，分別量處有期徒刑1年11月、2年6 月，僅較依法加重、遞減後之最低法定刑略高，明顯為低度之刑，所定應執行刑3年6月，亦屬從輕，其犯罪情狀已無情輕法重，須再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，亦與不適用法則之違法情形並不相當。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂：事實一(一)、(二)所載之販賣第三級、第二級毒品未遂行為，應以想像競合犯論以一罪，原審分論併罰，要屬違法；

復謂：原審未依刑法第59條規定予以酌減，量刑過重，亦屬違法等語。

經核均係憑持己見，對原審採證認事及量刑職權之適法行使，任意爭執，並非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由，難謂已符合法定之第三審上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 吳 進 發
法官 謝 靜 恒
法官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 22 日