最高法院刑事-TPSM,108,台上,1670,20190516,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1670號
上 訴 人 張嘉瑋


上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年3月7日第二審判決（107年度上訴字第1421號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第3034號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人張嘉瑋有其事實欄所載如其附表（下稱附表）編號1至3所示販賣第二級毒品甲基安非他命3 次、轉讓第一級毒品海洛因之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品3 罪、轉讓第一級毒品罪之罪刑（另犯幫助施用第二級毒品、持有第二級毒品各罪部分均判刑確定），及諭知相關之沒收，並定其應執行之刑。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：上訴人販賣毒品之動機僅係受友人之託代向上游購毒，販賣對象僅一人，數量非多，犯罪情節輕微，並已坦認不諱，犯後態度良好，家中父親罹重度身心障礙，需其照顧，原判決就上訴人販賣第二級毒品與轉讓第一級毒品所為宣告刑、定應執行刑，均屬過重，不符罪刑相當原則云云。

三、惟查：刑之量定及定應執行刑，俱屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

原判決已敘明以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列一切情狀，分別量處其刑，且與所定之執行刑經整體評判，予以適度之刑罰折扣，客觀上並未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定範圍，亦與公平、比例及罪刑相當原則無悖，難認原判決有濫用其裁量權限之違法情形。

上訴意旨，純就法院科刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非合法之第三審上訴理由。

其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、轉讓禁藥部分：查上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依刑事訴訟法第348條第1項規定，應視為全部上訴。

又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

上訴人不服原審判決，於民國108年3月21日提起上訴，惟就其所犯轉讓禁藥部分（即原判決事實欄二、㈢部分）並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 16 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 洪 于 智
法官 吳 進 發
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 21 日