最高法院刑事-TPSM,108,台上,1696,20190522,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1696號
上 訴 人 劉峰成


選任辯護人 陳君瑋律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108年3月14日第二審判決（107年度軍侵上訴字第8號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第4180號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審之不當科刑判決，改判依想像競合犯（一行為同時另犯較輕之以藥劑強制猥褻罪），從一重論處上訴人甲○○以欺瞞之方法使人施用第三級毒品罪刑及沒收。

已詳述憑以認定犯罪事實之依據及如何審酌量刑之理由。

又刑之量定係事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已說明係以上訴人之責任為基礎，並審酌上訴人犯罪後迄未與被害人達成民事和解賠償損失或取得諒解，及刑法第57條各款所列情狀，而為量刑，既未逾越因於偵審中均自白，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之法定刑度範圍，且無違公平正義情形，屬其裁量權之適法行使，並未違背比例及罪刑相當原則，自不得指為違法。

又原判決量處上訴人有期徒刑4年6月，已逾有期徒刑2 年而無從宣告緩刑，亦與不適用法則之情形並不相當。

三、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，猶執陳詞，仍謂：其已知錯並勇於承認，具有醫學相關背景，單親扶養母親，又須給付提早退伍補償金，經濟壓力沈重，入監服刑對社會沒有正面幫助，原審未予斟酌，量刑過重又未宣告緩刑，要屬違法云云，對原審量刑職權之適法行使，徒憑己見，任意指摘，難謂已符合法定之第三審上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 22 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 吳 進 發
法官 鄧 振 球
法官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 28 日