最高法院刑事-TPSM,108,台上,1697,20190522,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1697號
上 訴 人 童曉非



上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年2月20日第二審判決（107 年度上訴字第2270號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第15712、15714、15715號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處上訴人童曉非如其附表（同原判決附表，以下均併簡稱附表）七編號（一）至（三）所示共同販賣第三級毒品3罪刑（分別處有期徒刑3年8月、4年2 月、3年10月，並定其應執行有期徒刑5年8 月）及沒收、編號（四）所示轉讓偽藥1罪刑（處有期徒刑3月）之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。

並敘明上訴人固供述其毒品來源係向「大叔」即楊澤書、「海苔」即莫皓鈞所購買等語，然經檢警偵辦結果，並無因此查獲楊澤書、莫皓鈞販賣毒品之情事，業經臺中市政府警察局刑事警察大隊檢附職務報告函復第一審法院；

嗣原審再次函詢，臺灣臺中地方檢察署亦函復稱，上訴人雖有供述其毒品上手係「楊澤書」之人，惟經指揮警方續行追查後，並未發現楊澤書涉有販毒情事，業經檢察官以該署 107年度偵緝字第1651號處分不起訴在案，有該不起訴處分書 1份在卷可憑；

另臺中市政府警察局刑事警察大隊亦檢送員警偵查報告函復略稱，上訴人雖供出毒品來源係向綽號「大叔」之人所購買，然經對「大叔」持用行動電話實施通訊監察後，發現該線電話均無通話內容，故無法繼續追查等語。

是本案自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定，對上訴人減輕其刑。

至上訴人雖請求調閱其向中華郵政公司申設之存款帳戶資料，以證明其確與楊澤書有毒品交易行為等情。

惟法院非屬偵查犯罪機關或公務員，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為是否已查獲毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審認。

倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而查獲，事實審法院尚無依聲請或本於職權就被告所指毒品來源自行追查其他正犯或共犯之義務。

經查本案上訴人所供述之毒品上手，除司法警察確已無法查緝外，更經檢察官不起訴處分在案，顯見既存證據確無法認定楊澤書係上訴人販賣毒品之來源，且上訴人上揭存款帳戶交易資訊，究與其購毒行為間有何關連性，亦無從單以之得到確認，因認無再予調查上揭證據之必要。

是本案並無因上訴人供述毒品來源，而查獲其他正犯之情，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用等旨。

核其論斷，有卷存事證足憑，並無認定事實未憑證據之情形，亦無調查未盡、適用法則不當或判決理由欠備之違誤。

三、刑之量定及酌定應執行刑之刑期，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。

原判決已說明係以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀，分別量刑及定應執行之刑，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定範圍，無違公平正義情形，而予維持之理由，且其裁量權之行使已屬從輕，並未違背平等原則、比例原則、罪刑相當原則，自不得指為違法。

復敘明上訴人所犯販賣第三級毒品罪，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其犯罪情狀已無情輕法重，須再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，亦與不適用法則之違法情形並不相當。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，猶執前詞，仍謂：原審就上訴人已供出毒品來源為「大叔」即楊澤書、「海苔」即莫皓鈞，並提供毒品交易之存款帳戶資料為憑，檢警人員未詳查究明，亦未適用毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條規定減輕其刑，量刑及執行刑過重，均屬違法等語。

經核均係憑持己見，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事及量刑職權之適法行使，任意爭執，難謂已符合法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 22 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 吳 進 發
法官 鄧 振 球
法官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 28 日