最高法院刑事-TPSM,108,台上,173,20190124,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第173號
上 訴 人 李裕豐
選任辯護人 孫嘉佑律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107 年6 月15日第二審判決（107 年度侵上易字第1 號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105 年度偵字第7044號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於李裕豐有罪部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定上訴人李裕豐有其事實欄所載，即在其住所（詳細地址詳卷）經營補習班從事課業輔導，竟分別於民國103 年3月間某星期六中午1 時至2 時間，以及相隔1 星期後之某星期六中午1 時至2 時間，假借指導其補習班學生A 女（00年0月間出生，於下列事實發生時係14歲以上未滿16歲之女子，其姓名、年籍資料均詳卷）與D 男（姓名、年籍資料詳卷）如何交往為由，於D 男面前將手伸進A 女之內衣及內褲內，撫摸A 女之胸部及生殖器共2 次之犯行，因而撤銷第一審關於就上開部分諭知上訴人均無罪之判決，改判論上訴人以對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻之行為共2 罪，每罪各量處有期徒刑5 月，及均諭知如易科罰金，以新臺幣（下同）1 千元折算1 日，並就上訴人所犯上開2 罪所處之有期徒刑，合併定其應執行刑為有期徒刑8 月，及諭知如易科罰金，以1 千元折算1 日，固非無見。

惟查：㈠、證據雖已調查，若該項證據內容尚有疑竇，或仍有其他重要證據未予調查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

原判決採用證人即D 男父親A5（姓名、年籍資料詳卷）於偵查中證稱：「在學校通知後，D 男有跟我提到補習班的事，那時我很驚訝，因為在D 男國三時，上訴人也有對補習班裡面一位女學生做觸摸的行為，當時上訴人有來向我詢問一些法律問題，當時以為林姓女學生是家庭問題才對老師的行為有誤會。

但如今又發生D男和A女的事，我覺得事態嚴重」等語，據以說明由上情即上訴人之前亦曾對該補習班之林姓女學生有觸摸之行為以觀，姑不論該觸摸行為是否曾被追究，此亦足以顯示上訴人曾有對其他課業輔導女學生有觸摸不軌行為之前例，上情足以佐證A 女、D男所為不利於上訴人之證詞為可信云云，而採用證人A5前揭證述作為A 女與D 男所為不利於上訴人指證為可信之補強佐證（見原判決第5 頁第4 至14行）。

但稽諸原審卷附臺灣高等法院上訴人前案紀錄表暨臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）101 年度偵字第3920號，即上訴人另案被訴妨害性自主案件不起訴處分書之記載，上訴人除本案經檢察官偵查後提起公訴外，上訴人前揭另案被訴之妨害性自主案件（即上訴人被訴於100 年4 月起至101 年3 月7 日止，在與本件相同之案發地點，利用課業輔導之機會，對該案未滿14歲之告訴人〈代號3354－101082〉為猥褻及利用權勢為猥褻行為多次），則經檢察官偵查後以犯罪嫌疑不足為由，對上訴人為不起訴處分確定（見原審卷第15頁、屏東地檢署104 年度他字第2088號卷第48至49頁）。

究竟證人A5前揭於偵查中證稱上訴人另有對課業輔導女學生為觸摸不軌行為之事實，是否即係上訴人上述另案被訴妨害性自主案件，經檢察官偵查後為不起訴處分之被訴事實？若二者係屬同一事實，則證人A5所指陳上訴人涉嫌對其他女學生為觸摸不軌之上開事實既經檢察官為不起訴處分，能否採用證人A5於偵查中所為之前揭證詞，作為A 女與D 男所為不利於上訴人證詞為可信之補強佐證，即非全無研酌餘地。

以上疑點與證人A5所為之上述證詞，是否得作為A 女與D男所為證詞為可信之補強證據攸關，猶有詳加調查釐清及剖析說明之必要。

原審對上開疑點未詳加調查釐清論敘明白，遽予採用證人A5所為之上述證詞，作為A 女、D 男所為證詞為可信之補強證據，而為不利於上訴人之認定，依上述說明，難謂無調查未盡及理由欠備之違誤。

㈡、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第310條第2款所明定。

是事實審法院於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解或卷內有利於被告之證據，應加以調查，而於有罪判決理由內詳加論列說明，若不為任何調查及說明，遽為不利於被告之認定，即屬於法有違。

⑴、上訴人於本件偵、審中始終否認有如原判決事實欄所載猥褻A 女2 次之犯行，並自第一審審理時即一再以言詞及具狀辯稱：本件伊被訴猥褻A 女之案發地點（詳細地址詳卷），係屬透天獨棟式建築之1 樓，該1 樓部分共分為3 區，最前面部分之第1 區係伊同居人王○樺使用之鋼琴授課處，中間部分之第2 區係伊輔導A 女等學生之課業輔導教室，最後面部分之第3 區則為廁所及洗手檯等，而上述第1 區及第2 區部分均未設置遮蔽物，係屬二者相連並無隱密性之開放性空間，而王○樺及其他學生在上開場所進出及活動頻繁，隨時會因上廁所等原因通過第2 區之課業輔導教室，是在上述課業輔導教室隨時可能遭人進入撞見之客觀環境下，伊顯無對A 女為猥褻行為之可能，亦顯無發生如D男於偵查及第一審審理時所證稱：上訴人是於下午2 點開始上課，伊與A 女大概下午1 點半或1 點到課業輔導教室，由上訴人先撫摸A 女之胸部及生殖器，再由上訴人拉伊的手去撫摸A 女之胸部及生殖器，繼由伊以生殖器插入A 女之生殖器內為性交行為，伊與A 女第1 次為性行為時，上訴人就有在場等語（見原判決第3 頁第13至19行）情形之可能等語，並先後提出本件案發地點之教室平面圖及現場照片為證（見第一審卷第22頁背面、第27至33頁、第140 至150 頁，原審卷第32頁背面、第37至40頁、第63至71頁）。

苟上訴人前揭辯解及所提出之證物可信，則上訴人是否有可能在上述隨時可能有人進出之課業輔導教室為如原判決所指猥褻A 女2 次之犯行，即非全無疑義，是上訴人上開辯解及所提出之證物，係屬對上訴人有利之事項。

原審對於上訴人上述辯解及所提出之證物是否可採並未加以調查釐清，亦未說明此部分何以毋庸調查或何以不予採信之理由，遽為不利於上訴人之認定，依上述說明，亦有調查未盡及理由欠備之違誤。

⑵、原判決認定上訴人係分別於103 年3 月間某星期六中午1 時至2 時之間，以及相隔1 星期後之某星期六中午1 時至2 時之間，在上述案發地點即補習班課業輔導教室內，先後對A 女為猥褻行為共2 次。

但上訴人始終否認有前揭犯行，而證人王○樺於第一審審理中證稱：伊於103 年3 月至5 月間，星期六是下午2 時開始上鋼琴課，伊於下午1 時即開始在1 樓打掃、吃飯及為鋼琴備課等，鋼琴備課完後伊都在1 樓的後面等學生來，伊不可能讓上訴人與A 女單獨相處，因為伊第1 段婚姻是因為外遇的關係，所以伊對這種事情很敏感等語（見第一審卷第111 至113 頁）。

苟證人王○樺所為之前揭證詞可信，則上訴人於前述時間是否有機會對A 女為猥褻行為，亦非全無疑竇，是王○樺所為之上述證詞，似亦屬對上訴人有利之事項。

原審對於王○樺所為上述證詞是否可採並未加以調查釐清，亦未說明此部分何以毋庸調查或何以不予採信之理由，遽為不利於上訴人之認定，依上述說明，同有調查未盡及理由欠備之違誤。

上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由。

而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上開違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上訴人有罪部分有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 1 月 24 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 李 錦 樑
法官 林 靜 芬
法官 林 海 祥
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日