最高法院刑事-TPSM,108,台上,1738,20190704,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1738號
上 訴 人 陳子儀



選任辯護人 王淑琍律師
上列上訴人因重傷害案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年3月28日第二審判決（107 年度上訴字第1830號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第23848 、32798 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本案經原審審理結果，認上訴人即被告甲○○有原判決事實欄（下稱事實欄）所載與羅清順、劉冠佑、蕭佑安、徐振程（均經原審法院另案判決確定，以下除各別記載姓名外，簡稱羅清順等4 人）共同對被害人李東霖犯重傷害致死犯行，事證明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人共同犯重傷害致死罪刑（一行為同時觸犯剝奪他人行動自由罪，累犯，處有期徒刑9 年6月）及沒收宣告。

二、本件上訴意旨略以：㈠上訴人與被害人並無仇怨，無毆打被害人之動機，原判決採信上訴人於第一審供述、羅清順警詢之供述、徐振程於偵訊及第一審證詞、王志瑋於第一審證詞，惟其等並未言及如事實欄所載欲伺機找出吳全恩施加報復之內容，亦與事實欄認定上訴人與吳全恩間互有仇隙，被害人與吳全恩關係非淺，上訴人夥同羅清順等4 人對被害人尋釁，顯有動機可循等語毫無關聯，原判決有理由不備、理由矛盾之違法。

㈡羅清順等4 人到案後係供稱其等各自與被害人存有宿怨，並供稱上訴人與被害人毫無過節，此由徐振程見到被害人時，係與羅清順、劉冠佑、蕭佑安相互聯絡而直接毆打被害人，未於第一時間聯絡上訴人可資佐證，原判決就此有利於上訴人之證據未說明不採之理由，反認定上訴人因欲尋找吳全恩而毆打被害人，有調查未盡、理由不備及違背經驗法則與論理法則之違法。

㈢羅清順等4 人到案時，一致供稱其等毆打被害人並將其帶至萊閣汽車旅館（址設新北市○○區○○路00號，下稱萊閣旅館）889 號房後，徐振程始通知上訴人至萊閣旅館付旅館費用，上訴人即於旅館附近提領新臺幣（下同）7000元支付之，此有臺灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）存摺存款對帳單紀錄及證人鄧景隆之證詞可證，上訴人與羅清順等4 人確無限制被害人自由或毆打被害人之犯意聯絡。

㈣上訴人雖與吳全恩有嫌隙，但依羅清順於民國105 年3 月12日偵訊及徐振程107 年3 月20日於第一審證詞，其等於案發前均知悉吳全恩在監，且吳全恩入監乙事亦經報章刊載，上訴人及羅清順等4 人並無毆打被害人以探知吳全恩下落之動機，原判決認定事實與上開事證不符，有理由矛盾之違法。

㈤依新北市政府警察局中和分局（下稱中和分局）現場勘查照片註記文字，及警方提供之萊閣旅館監視器畫面檔名記載，承辦員警於查看現場監視畫面後，已確認上訴人駕駛之車號0000-00 自小客車係案發當晚9 時37分始進入萊閣旅館，承辦員警郭庭亦於第一審證稱其於事發時有查看過汽車旅館之監視畫面，並於警詢時向上訴人提示相關資料，可證上訴人確係案發當晚9 時37分進入萊閣旅館，並非8 時35分，此與相關證人證稱上訴人係於鄧景隆到達萊閣旅館後約30分至1小時左右始抵達之證詞完全相符。

原判決雖引用萊閣旅館經理熊煥倫證詞，證明上訴人於當晚8 時35分到達現場，惟熊煥倫當日係晚間9 時始到班，如何能得知到班前發生之事，而由旅館人員製作之日報表更非原始資料而係為本案另行製作，則該日報表之製作者為何人？該證據之憑信性如何？原審均未調查，有調查未盡之違法。

又熊煥倫於警詢時供稱車牌號碼000-000 機車（為鄧景隆騎乘搭載張沛竹) ，係於上訴人之車輛到達前即約晚間8 時20分許抵達汽車旅館，惟經第一審勘驗萊閣旅館監視器畫面顯示，機車係於當晚8 時56分30秒進入萊閣旅館，足證萊閣旅館所提供之日報表記載內容與事實不符，原判決未審酌熊煥倫之證述及其他相關證人一致供稱上訴人係於鄧景隆到達之後約30分至1 小時始進入萊閣旅館乙節，亦未說明不採之理由，有理由不備及理由矛盾之違法。

㈥相關證人均證稱發現被害人情況不對時即停止毆打，劉冠佑並通知少年許０平（名字詳卷）等人到場將被害人送醫，而許０平等人係於當晚9 時36分到場，參照許０平及楊呈維供稱其等接獲劉冠佑來電後始動身前往萊閣旅館，耗時約20分鐘等語，可知許０平約於晚間9 時16分接到電話，顯見當時羅清順等4 人已停止毆打被害人，而上訴人係於當晚9 時37分始到達現場，自不可能再毆打被害人，原判決認定事實與證據不符，有理由矛盾之違法。

㈦依法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）鑑定報告書，被害人身上並未驗出上訴人之DNA ，其雙眼亦無紅腫，徐振程供稱上訴人有徒手毆打被害人、向其噴灑辣椒水等節，顯係誣攀。

再者扣案黑色警棍並未驗出被害人之DNA ，證明上訴人未以該警棍毆打被害人，而扣案改造手槍亦未採得上訴人之指紋，足證上訴人並未持槍更未開槍，上開事證足證被害人之死亡與上訴人無關。

上訴人並未拒絕測謊，係檢察官認為事證已足無須調查，更可見上訴人內心坦然，並未涉案。

㈧原判決係以王志瑋及羅清順等4 人之證詞，另尋獲黑色警棍等證據，認定上訴人犯罪。

惟王志瑋於警詢、偵訊時證稱：上訴人於羅清順等人投案後，約王志瑋至土城區清水路之公司討論如何脫罪，鄧景隆亦在場，上訴人當時向其告知於汽車旅館曾持警棍毆打被害人並在耳邊開槍，上訴人並責罵鄧景隆未將萊閣旅館內之刀槍收拾好，上訴人於土城區清水路約待了2 小時，並於數日後交代王志瑋將警棍丟掉。

惟羅清順等4 人係於105 年3 月12日凌晨3 時55分投案，倘如王志瑋所述，上訴人於當日凌晨5 時55分應位於土城區清水路，然據上訴人手機訊號之基地台位置，於當日凌晨5 時57分係位於新北市樹林區。

又鄧景隆及張沛竹於107 年3 月13日筆錄均稱其等當日離開萊閣旅館後即未再與上訴人接觸，一直待在鄧景隆住處等語，王志瑋所述顯與上開證據不符，並非真實。

況上訴人之住家（○○區○○街00號) 與王志瑋丟棄警棍之停車場（樹林區國凱街59號) 相距甚近，衡諸常情，上訴人應不會為了湮滅證物，而要求王志瑋將警棍丟棄於住處附近且多數人得任意進出之處所。

又王志瑋於警詢時稱警棍上沾有血跡，審理時復稱未見到血跡，所述矛盾，原判決逕採王志瑋警詢之陳述而未說明理由，有理由不備之違法。

再者，王志瑋稱其丟棄警棍前未曾擦拭過，而警棍未能驗出被害人之DNA-STR 型別，足證黑色警棍並非毆打被害人之工具，王志瑋所述不實。

㈨蕭佑安於第一審證稱上訴人到場後與被害人、羅清順談話約半小時，之後持警棍毆打被害人頭部約半小時，其他人完全未動手，上訴人打完後，劉冠佑立刻去電許０平將被害人送醫等語。

惟當日蕭佑安等人約於晚上8 時11分、鄧景隆約於晚上8 時56分、許０平約於晚上9 時36分進入萊閣旅館，上訴人則在鄧景隆到達後約半小時始抵現場，此有鄧景隆第一審之證詞可證，則上訴人到場時間起碼為晚上9 時26分，又許０平約於晚上9 時16分接到劉冠佑要求送醫之來電，相互勾稽上開時間，上訴人不可能到萊閣旅館後，尚有餘裕與被害人談話半小時，再毆打半小時。

又蕭佑安證稱警棍為長度70公分之黑色可伸縮棍子，上訴人拿槍在被害人耳邊開槍等語，所述與扣案警棍及旅館工作人員未聽到槍聲不符。

蕭佑安復證稱上訴人與其及羅清順等人至土城區找鄧景隆串證等語，惟蕭佑安非但言詞閃爍，更與鄧景隆、張沛竹證稱其等未至他處，亦未與上訴人及羅清順等人接觸之語矛盾，亦與劉冠佑證稱其等離開停車場後就直接至派出所投案，投案前未至他處等語不符，蕭佑安所言亦屬不實，不足採信。

㈩劉冠佑於審理時證稱上訴人到場後攜帶一根長約33公分之黑色軟棍，又蕭佑安、劉冠佑及羅清順之證詞，就上訴人毆打被害人之原因、方式、時間、有無開槍、警棍能否伸縮、長度為何等節，彼此所述齟齬，可見其等證詞不足採信。

本件係覺新豪、王志瑋及羅清順等4 人挾怨報復，誣指上訴人涉案，此由羅清順等4 人及王志瑋證詞不一致、對上訴人所持警棍之描述不同，即可得知。

徐振程於警詢、偵訊證稱上訴人有持警棍毆打被害人，並朝其臉部噴灑辣椒水及持聲效槍朝其耳邊開槍，更稱警棍裂痕是毆打被害人所造成等語，惟其審理時係稱上訴人用拳頭打被害人一下，對於上訴人有無其他行為則稱沒印象，沒看到，當時在玩手機等語，先後供述已不相合，顯見徐振程106年7 月26日至中和分局製作筆錄前，已與羅清順、劉冠佑、蕭佑安討論過，欲捏詞誣陷上訴人。

再者徐振程所稱上訴人射擊之槍枝為聲效槍，亦與蕭佑安所稱實彈槍枝不符，顯見上訴人持槍射擊一事為假，否則何以在場眾人對於槍枝是否能射擊子彈之回答均不一致，徐振程證詞亦非屬實。

依鄧景隆、張沛竹、許０平、楊呈維、周峻緯等人證詞，可證上訴人並無動手毆打被害人、噴灑辣椒水及在被害人耳邊開槍，上訴人確未涉入被害人之案件。

上訴人自警詢迄原審僅對於警棍未表示異議，原判決引用傳聞法則例外，認供述證據均有證據能力，深感遺憾。

依105年3 月11日新北市政府警察局板橋分局現場勘察，並未將上訴人列為嫌疑人，法醫研究所鑑定被害人遺體並未檢出上訴人之DNA ，其雙眼亦無紅腫，而警棍經鑑定結果亦無被害人DNA-STR 型別，足見被害人之死亡與上訴人無關。

105 年3 月11日晚間10時10分，上訴人從提款機領完錢回到萊閣旅館889 號房，房內僅剩鄧景隆一人，劉冠佑等人已離開，上訴人將9000元交給鄧景隆繳交房租費用，即欲往友人蕭維澤的土地開發公司請教土地相關問題，因蕭佑安、徐振程沒車，乃一起同行，迨車行至浮洲橋下，看到羅清順車停路旁向上訴人招手，於是將車停下，羅清順稱傍晚在「網路先鋒」網咖店（址設新北市○○區○○街000 號，下稱「網路先鋒」）毆打被害人，恐遭攝影機錄到，不想開自己的車，所以跟著去聽土地開發相關事宜，到友人蕭維澤處已是次日凌晨，談話間劉冠佑來電給羅清順，告知已將被害人送樂生療養院，被害人是自己步行走入醫院，並說也想過來聊天，上訴人此時才知被害人就醫之事，其後雖有至長庚醫院停車場，亦僅在該處休息聊天及與蕭維澤接續討論土地問題，之後載羅清順等4 人去找鄧景隆後即返家，此為上訴人當日行程云云。

三、惟查：證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。

㈠原判決認定上訴人有事實欄所載因與吳全恩有怨隙，與羅清順等4 人欲伺機找出吳全恩加以報復。

105 年3 月11日晚間7 時40分許，羅清順等4 人駕駛車號0000-00 自小客車，前往「網路先鋒」，或徒手或持鋁棒、西瓜刀及鋸子刀，毆打吳全恩之小弟即被害人李東霖，並將之押入0000-00 自小客車內，載往萊閣旅館入住889 號房。

上訴人於同日晚間8 時35分駕駛車號0000-00 自小客車抵達萊閣旅館並入住806 號房後，手持黑色警棍1 支步行進入889 號房，上訴人與羅清順等4 人主觀上均可預見倘徒手或持棍棒朝被害人之頭部、軀體、四肢等處持續攻擊，將使其受有身體或健康重大不治或難治之重傷害，但無致被害人死亡之意，主觀上對於將造成被害人死亡之結果並無預見，惟客觀上應能預見頭部屬於人體生命中樞且極為脆弱，縱係軀體或四肢，亦難以承受徒手或持棍棒持續攻擊，仍有發生死亡結果之可能性，竟共同基於縱令被害人受有身體或健康重大不治或難治之重傷害，亦不違背其等本意之重傷害不確定故意，及繼續剝奪被害人行動自由之犯意聯絡，由上訴人向被害人逼問吳全恩下落，見被害人拒不配合，即持黑色警棍毆擊被害人頭、臉部，蕭佑安、羅清順及劉冠佑亦上前分持事前備妥之鋁棒、木棍毆打被害人四肢、軀幹，致李東霖顱骨、顳骨、鼻骨、下頷骨等處多處骨折，手臂、腿部、背部、臀部多處嚴重挫傷；

復以蕭佑安隨身攜帶外觀為黑色手槍形狀之不明物品，在被害人右耳旁射擊，致被害人之右耳受有切割傷及銳創傷。

嗣見被害人開始頭暈、嘔吐不適，遂推由劉冠佑聯絡不知情友人許０平等人駕駛車號0000-00 自小客車（原判決部分誤繕為車號0000-00 ，應予更正）於同日晚間9 時37分到萊閣旅館，並於同日晚間10時15分離去萊閣旅館，將被害人送往衛生福利部樂生療養院急救，被害人仍因頭、臉、肢體遭嚴重毆打、施打鈍擊致肢體皮下肌肉挫傷、顱骨骨折、顱內出血、右耳銳創、有橫紋肌溶解症致腎小管存留肌溶解蛋白質，代謝性衰竭之過程並有嘔吐、食物逆流並導致吸哽於呼吸道、窒息，最後因中樞神經休克、多器官衰竭，於翌（12）日凌晨0 時54分死亡等犯行。

㈡係以：⑴依憑萊閣旅館主管熊煥倫、鍾明淵分別證稱因為牽涉收費，都會登記客人的進出時間，車號0000-00 自小客車係105 年3 月11日晚間8 時35分進入萊閣旅館並入住806 號房，車內僅有1 名男子，該男子之後步行到889 號房，所有進入萊閣旅館的車輛都會登記等語、第一審勘驗萊閣旅館入口車道監視錄影畫面（原判決第5 頁記載20：09：38車號0000-00 號，係車號0000-00 之誤繕，應予更正）、劉冠佑證稱其與蕭佑安、羅清順、徐振程將被害人帶到萊閣旅館後，就在等上訴人到場，通知上訴人後約15分鐘上訴人就到場等證據，認定上訴人係當晚8 時35分駕駛車號0000-00 自小客車進入萊閣旅館806 號房，再步行至889 號房。

⑵依憑劉冠佑證稱其等將被害人帶到萊閣旅館後，先與蕭佑安、羅清順分別拿球棒打被害人腿部、臀部、手、背部，後來上訴人帶著1 支黑色棍子到場，與被害人發生爭吵，要被害人找出吳全恩，之後上訴人持黑色棍子揮打被害人頭部數下，並拿一把槍在被害人耳邊擊發等語、蕭佑安證稱上訴人到場有攜帶1 根黑色的棍子，隨後持該棍子毆擊被害人的頭部等語、法醫研究所解剖報告書及鑑定報告書載明被害人頭、臉、肢體遭嚴重毆打、鈍擊致肢體皮下肌肉挫傷、顱骨骨折、顱內出血、右耳銳創等外傷情形、新北市政府警察局鑑驗書，在萊閣旅館889 號房大廳沙發及吧檯前方地上採獲菸蒂各1 枚，檢出DNA-STR 與上訴人型別相同，認定上訴人在萊閣旅館889 號房與羅清順等4 人共同對被害人施加重傷害犯行。

⑶依憑羅清順等4 人均證稱案發後，上訴人有開車載其等到林口長庚醫院停車場，討論要如何口徑一致，不要將上訴人供出，要其等扛下來等語，認定羅清順等4 人於翌（12）日凌晨3 時56分投案前，已與上訴人串供，上訴人要求不能供出其涉案情節。

⑷依憑王志瑋證稱案發後在上訴人車上有看到1支長約4 、50公分的黑色棍子，上訴人說上面有其指紋和被害人的血跡，請其將該黑色棍子丟到草叢去等語、中和分局警員於106 年4 月27日借提王志瑋至新北市○○區○○街00000 號停車場草叢，取出黑色警棍1 支、上訴人供稱該警棍為其所有，可以噴辣椒水，其有叫王志瑋拿走等語、第一審勘驗黑色警棍長約50公分，外觀有裂痕、徐振程證稱警棍上的裂痕是毆打被害人所造成等證據，綜合研判，認定上訴人有事實欄所載犯行之證據。

對於上訴人否認犯罪，所為略如其第三審上訴理由之辯解：當晚係9 時35分才到萊閣旅館；

與被害人素昧平生，且吳全恩當時已入監執行，並無對被害人犯重傷害動機；

羅清順等4 人之證詞，與其等案發時之供述不符，且其等指述上訴人有開槍、警棍有噴出辣椒水，亦與在場並無其他證人聽聞槍響或聞到辣椒水氣味不合，並與被害人經相驗結果並未檢出身上遺有上訴人之生物跡證，眼睛亦無因辣椒水噴灑紅腫之狀況不合，羅清順等4 人之證詞並不可採云云，如何係屬卸責之詞，不足採信，亦依據卷內證據資料逐一論斷說明理由。

核屬原審採證認事職權之行使，並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢且查：⑴原判決已說明臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第32798 號卷內所附「萊閣監視器」光碟，檔名「0000-00-00000000000000 進入（0000-00 ）」及「CH000000000000000000-00 進入（0000-00 ）」檔案，另中和分局現場勘察照片註記「陳嫌於21時37分許駕自小客2686-ZA 抵達」等證據，因與第一審勘驗上開光碟均未見車號0000-00 進入該萊閣旅館之畫面（即勘驗筆錄記載：「21：37：39櫃檯人員開啟柵欄，該車牌號碼0000-00 號自用小客車進入萊閣汽車旅館」不合，且證人即中和分局承辦警員郭庭亦於第一審證稱：擷取畫面不確定是否為車號0000-00 ，當時可能沒有看清楚等語，該光碟檔名及照片之記載，不足證明車號0000-00 係當晚9 時35分進入萊閣旅館。

又鄧景隆騎乘車號000-000 機車搭載張沛竹於當晚8 時56分進入萊閣旅館，鄧景隆雖於偵訊及第一審證稱其進入889 號房過一段間，後來才看到上訴人走進889 號房等語，惟如何因鄧景隆抵達之時間，係在被害人遭上訴人及羅清順等4 人毆打後，鄧景隆之證詞不足為有利上訴人之證據。

⑵上訴人提出新光銀行存摺存款對帳單，載明戶名簡玉倩，於105 年3 月11日以AT跨提7005元等情，固經原審查明屬實，惟該自動提款設備設置地點為新北市○○區○○路00號「統一城運」，交易時間為22時21分42秒，有新光銀行函、中國信託商業銀行股份有限公司函各1 份可稽（原審卷一第228 、240 、260 頁），其交易時間既在上訴人當晚10時19分駕駛0000-00 自小客車離去萊閣旅館之後，原判決認上訴人在當晚8 時35分進入萊閣旅館，並至889 號房，與羅清順等4 人共同毆打被害人行為，並無不合。

⑶羅清順、徐振程雖分別證稱當時知悉吳全恩在監之事（105年度偵字第8295號影卷一第12頁，第一審卷二第296頁），惟蕭佑安於第一審證稱：「（在等甲○○的過程當中有無與李東霖對話？）有。」

「（對話內容為何？）幫甲○○找吳全恩。」

「（當時吳全恩有在監執行，你是否知悉此事？）不知道。」

（第一審卷一第361 頁）劉冠佑於第一審證稱：「（甲○○到場之後在做什麼？）也是有跟李東霖爭吵，後面有出手打他幾下。」

「（甲○○跟李東霖爭吵什麼？）之前甲○○跟吳全恩的事情，甲○○想叫李東霖找出吳全恩出來。」

「（吳全恩當時已在監執行此事你們是否知悉？）我們不知道。」

等語（第一審卷一第393 頁），原判決採信蕭佑安、劉冠佑證詞，認定上訴人與羅清順等4 人欲伺機找出吳全恩加以報復，係原審證據取捨採證職權之行使，難謂有理由矛盾之違法。

⑷熊煥倫於第一審證稱：「（... 警察問『你於105 年3 月11日當天，上班時段為何？』你答『從105 年3 月11日21時00分至105 年3 月12日09時00分』此部分工作時間是否正確？）正確。」

「（當天你幾點到汽車旅館來上班？）應該是8 點，因為我們都會有提早上班的習慣。

」「（所以105 年3 月11日晚上8 點你到汽車旅館之後就待在櫃台，而櫃台所指的是否有柵欄的地方？）是。」

（第一審卷二第199 、200 頁）如果無訛，熊煥倫對於當晚8 時後進出萊閣旅館之車輛，自有見聞之可能。

雖熊煥倫警詢陳述車號0000-00 自小客車、957-MGD 機車進入萊閣旅館之時間，與第一審勘驗結果並不相符，惟車號0000-00 自小客車係入住萊閣旅館806 號房，熊煥倫另證稱「因為這會牽扯到要去收費的問題，所以我們進出時間必須有一個登錄的時間表，因此會知道哪些車子於何時進來。」

（同上卷第201 頁）原審採信熊煥倫證詞，認上訴人駕駛2686-ZA 自小客車係當晚8 時35分進入萊閣旅館，並無不合。

又原判決已於理由欄壹說明卷附萊閣旅館休息日報表並無證據能力（原判決第4頁），則原審未予調查係何人製作及說明其憑信性，自無違誤。

⑸依原審法院另案106 年度上訴字第93號被告羅清順等4 人傷害致死等案件確定判決，事實記載蕭佑安、羅清順前往「網路先鋒」押被害人時，有共同持具殺傷力改造手槍（槍枝管制編號0000000000）（第一審卷三第148 頁），惟原判決並未認定上訴人有共同持有該改造手槍，而係認定上訴人「復以蕭佑安隨身攜帶外觀為黑色手槍形狀之不明物品，在李東霖右耳旁射擊，致李東霖之右耳受有切割傷及銳創傷」（原判決第2 頁），則扣案改造手槍未檢出上訴人生物跡證，自不足為有利上訴人之證據。

⑹王志瑋於警詢、第一審證稱羅清順等4 人投案後，上訴人有駕車載其前往土城找朋友談論如何脫罪及官司要怎麼打，當時已是凌晨，上訴人在他朋友那待約2 個小時，當時鄧景隆及一位不詳名字之人在場等語（106 年度偵字第23848 號偵卷一第10頁，第一審卷二第170 、173 、175 頁）。

鄧景隆於第一審證稱：「（你離開汽車旅館之後去哪裡？）載我女朋友回家，然後我就去準備明天要進香的事。」

「（你女朋友的家在哪裡？）住我家，我家在土城區頂埔街。」

「（當天凌晨你有無去土城區清水路109 號這地方？）我忘記了，是我哥的租屋處嗎？」「（在凌晨時你有無遇到王志瑋？）忘記了。」

（第一審卷二第185 頁）如果無訛，鄧景隆對於有無與王志瑋見面，係證稱「我忘記了」，尚不足認王志瑋所述即屬不實。

又王志瑋警詢陳稱：「那時已是凌晨，甲○○在他朋友那待約2 個小時」等語，應係陳述經過時間之概數，上訴人提出105 年3 月12日5 時55分其手機通訊基地台位址在新北市樹林區，不足認王志瑋證詞即非真實。

⑺羅清順等4 人關於上訴人攜帶黑色警棍之長度、上訴人持黑色警棍毆打被害人之原因、方式、時間，有無開槍等節，其等先後陳述或彼此間縱有齟齬，原審自得本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其等證詞一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

⑻許０平係經劉冠佑通知，於當晚9 時37分駕駛車號0000-00 自小客車搭載楊呈維、周峻緯等人到萊閣旅館，其等既係在原判決認定上訴人及羅清順等4 人毆打被害人時間之後，則其等證稱到場未見有毆打被害人或聞到辣椒水味道（第一審卷二第66、67、78、79、197 頁），自不足為有利上訴人之證據。

⑼原判決於理由欄壹已說明本件所引被告以外之人於審判外之供述證據，如何符合刑事訴訟法第159條之5 規定而有證據能力，於法尚無違背。

㈣上訴意旨或就原判決已明白論斷之事項，猶執陳詞，仍為單純事實爭議，或就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑主觀妄為指摘，就證據為不同評價，或對於不影響於判決本旨之枝節事項，予以爭執，均非適法之第三審上訴理由。

又第三審為法律審，除另有規定外，不調查事實。

上訴人上訴本院後聲請調取105 年3 月11日晚間8 時30分至9 時30分新北市樹林區國凱街與八德街口監視錄影紀錄、同日晚間8 時20分至10時40分萊閣旅館出入口完整監視錄影紀錄，本院自不予調查，附此敘明。

四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 7 月 4 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 勤 純
法官 許 錦 印
法官 鄧 振 球
法官 莊 松 泉
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 7 月 8 日