最高法院刑事-TPSM,108,台上,1744,20190627,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1744號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官李月治
上 訴 人
即 被 告 林柏佑


上列上訴人等因被告加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107 年8 月22日第二審判決（107 年度金上訴字第1130號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署106 年度偵字第5998號、107 年度偵字第747 、1088、1102號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由

一、本件原判決認定上訴人即被告林柏佑（下稱被告）有其事實欄所載如其附表（下稱附表）壹之一編號一之參與犯罪組織、加重詐欺、以不正方式取得他人帳戶而收受財物之特殊洗錢犯行；

附表壹之一編號二至十一、附表壹之二、壹之三所示之加重詐欺、以不正方式取得他人帳戶而收受財物之特殊洗錢犯行，因而撤銷第一審關於附表壹之一編號一部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處被告共同加重詐欺罪刑；

另維持第一審關於其餘部分依想像競合犯之例，從一重論處被告共同加重詐欺罪刑之判決，駁回此部分在第二審之上訴。

固非無見。

二、惟查：按洗錢防制法業於民國105 年12月28日修正公布，並於106年6月28日生效施行（下稱新法）。

修正前該法（下稱舊法）將洗錢行為區分為將自己犯罪所得加以漂白之「為自己洗錢」及明知是非法資金，卻仍為犯罪行為人漂白黑錢之「為他人洗錢」兩種犯罪態樣，且依其不同之犯罪態樣，分別規定不同之法定刑度。

惟洗錢犯罪本質在於影響合法資本市場並阻撓偵查，不因為自己或為他人洗錢而有差異，且洗錢之行為包含處置（即將犯罪所得直接予以處理）、多層化（即為使偵查機關難以追查金流狀況，以迂迴層轉、化整為零之多層化包裝方式，掩飾或隱匿特定犯罪所得）及整合（即收受、持有或使用他人犯罪所得，使該犯罪所得披上合法之外衣，回歸正常金融體系）等各階段行為，其模式不祇一端，上開為自己或為他人洗錢之二分法，不僅無助於洗錢之追訴，且徒增實務事實認定及論罪科刑之困擾。

故而為澈底打擊洗錢犯罪，新法乃依照國際防制洗錢金融行動工作組織（Financial Action Task Force，下稱FATF）40 項建議之第3項建議，並參採聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約及聯合國打擊跨國有組織犯罪公約之洗錢行為定義，將洗錢行為之處置、多層化及整合等各階段，全部納為洗錢行為，而於新法第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。

二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。

三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」

以求與國際規範接軌。

又因舊法第3條所規範洗錢犯罪之前置犯罪門檻，除該條所列舉特定嚴重危害社會治安及經濟秩序之犯罪暨部分犯罪如刑法業務侵占等罪犯罪所得金額須在新臺幣（下同）5百萬元以上者外，限定於法定最輕本刑為5年以上有期徒刑以上刑之「重大犯罪」，是洗錢行為必須以犯上述之罪所得財物或財產上利益為犯罪客體，始成立洗錢罪，過度限縮洗錢犯罪成立之可能，亦模糊前置犯罪僅在對於不法金流進行不法原因之聯結而已，造成洗錢犯罪成立門檻過高，洗錢犯罪難以追訴。

故新法參考FATF建議，就其中採取門檻式規範者，明定為最輕本刑為六個月以上有期徒刑之罪，並將「重大犯罪」之用語，修正為「特定犯罪」；

另增列未為最輕本刑為六個月以上有期徒刑之罪所涵括之違反商標法等罪，且刪除有關犯罪所得金額須在5 百萬元以上者，始得列入前置犯罪之限制規定，以提高洗錢犯罪追訴之可能性。

從而新法第14條第1項所規範之一般洗錢罪，必須有第3條規定之前置特定犯罪作為聯結，始能成立。

然洗錢犯罪之偵辦在具體個案中經常祇見可疑金流，未必瞭解可疑金流所由來之犯罪行為，倘所有之洗錢犯罪皆須可疑金流所由來之犯罪行為已經判決有罪確定，始得進一步偵辦處罰，則對於欠缺積極事證足以認定確有前置犯罪，卻已明顯違反洗錢防制規定之可疑金流，即無法處理。

故而新法乃參考澳洲刑法立法例，增訂特殊洗錢罪，於第15條第1項規定：「收受、持有或使用之財物或財產上利益，有下列情形之一，而無合理來源且與收入顯不相當者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金：一、冒名或以假名向金融機構申請開立帳戶。

二、以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。

三、規避第七條至第十條所定洗錢防制程序。」

從而特殊洗錢罪之成立，不以查有前置犯罪之情形為要件，但必須其收受、持有或使用之財物或財產上利益，無合理來源並與收入顯不相當，且其財物或財產上利益之取得必須符合上開列舉之三種類型者為限。

易言之，第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明前置犯罪之特定不法所得，而未能依第14條之一般洗錢罪論處時，始予適用。

倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定犯罪所得，即應逕以一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢罪之餘地。

例如詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項得逞，檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於新法第14條第1項之一般洗錢罪；

至若無法將人頭帳戶內可疑資金與本案詐欺犯罪聯結，而不該當第2條洗錢行為之要件，當無從依第14條第1項之一般洗錢罪論處，僅能論以第15條第1項之特殊洗錢罪。

另過去實務認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬犯罪後處分贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，惟依新法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯，而由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成新法第2條第1或2 款之洗錢行為。

本件原判決認被告就附表壹之一、壹之二、壹之三部分除成立共同加重詐欺罪外，同時成立洗錢防制法第15條第1項第2款之特殊洗錢罪，並依想像競合犯從一重論擬。

惟揆諸上揭說明，原判決事實既認定被告及其集團係使被害人將款項存入該集團所使用之人頭帳戶，以隱匿其詐欺所得之去向，其犯行當應成立新法第14條第1項之一般洗錢罪，原判決逕論以特殊洗錢罪，並就被告被訴同時涉犯新法第14條第1項之一般洗錢罪部分，以被告犯罪取得之財物僅係其事後之處分行為，而不另為無罪之諭知，其適用法則難謂允洽。

三、組織犯罪防制條例第3條第3項規定：「犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年」，此項保安處分措施，法院原則上無裁量之權，惟行為人如符合組織犯罪防制條例第3條第1項但書或第8條第1項前段或中段規定之情形，並經法院免除其刑，其刑罰既經免除，強制工作自無所依附，無從宣付。

法院如何依前揭規定對行為人宣付或不宣付刑前強制工作，當應於理由中加以說明。

本件原判決認定被告就附表壹之一編號一部分，同時觸犯3 人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪、參與犯罪組織罪、洗錢防制法第15條第1項第2款之罪，依想像競合犯之例，從一重論以3 人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。

惟被告既犯有組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，則究否應依該條例第3條第3項規定宣付刑前強制工作，抑或依該條例第3條第1項但書、第8條第1項前段或中段規定不宣付刑前強制工作，原判決未予說明，遽行判決，其法律之適用是否正確，即無憑判斷。

四、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認的事實作為判決基礎，原判決上述違法情形，已然影響於事實確定，本院無可據以為裁判，自應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 7 月 2 日