最高法院刑事-TPSM,108,台上,177,20190110,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第177號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官簡美慧
被 告 呂文碩


上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年7 月6 日第二審判決（107 年度上訴字第1118號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第14656 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事妥速審判法於民國99年5 月19日公布，其中第9條自公布後1 年即100 年5 月19日施行，依該條第1項規定，除同法第8條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法，或判決違背司法院解釋或判例者為限。

此所稱「判決違背判例」，係指判決之意旨違背本院歷來就具體案件中關於法令之重要事項，為統一法律見解，所為補充法令不足，闡明法令真意，具有法拘束力之刑事判例，且影響於原判決，足以構成撤銷之原因而言。

另同條第2項明定刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。

故此所謂判決違背司法院解釋或判例，自不包括違背與刑事訴訟法第377條至第379條及第393條第1款有關之司法院解釋及判例在內。

是檢察官或自訴人對於上開類型案件提起第三審上訴，自應在上訴理由內具體敘明原判決究竟如何具備刑事妥速審判法第9條第1項各款所列事由，此係檢察官或自訴人就上述類型案件提起第三審上訴之法定要件，如未具體敘明，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決以公訴意旨略以：被告呂文碩為址設臺北市萬華區和平西路3 段197 號1 樓及2 樓「泰之戀養生館」現場負責人兼任櫃檯人員，負責接待客人及收取費用。

被告與「泰之戀養生館」實際負責人吳承恩（另案通緝中）共同意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介以營利，自106 年6 月13日起，以每2 小時收費新臺幣（下同）1,300 元，媒介館內小姐為客人提供俗稱「半套」（即小姐為男客撫摸生殖器至射精為止）之性服務。

嗣於106 年6 月16日下午5 時30分許及同日下午6 時許，男客高士峯、王煜開先後進入「泰之戀養生館」消費，經被告分別安排店內小姐山妍喬、阮氏金釵服務，並各收取費用1,300 元後，即由山妍喬、阮氏金釵分別引領至208 號及206 號包廂，並提供「半套」之性服務而為猥褻行為等情，因認被告與吳承恩共同涉犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介以營利罪嫌。

惟經審理結果，認為尚不能證明被告有上開犯罪行為，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，而駁回檢察官在第二審之上訴，已詳為敘述其如何取捨證據暨何以無從形成被告有罪心證之理由。

三、檢察官上訴意旨略以：⑴按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

惟「認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許」（最高法院27年滬上字第64號判例、44年台上字第702 號判例）。

又「認定犯罪事實所憑之證據，不僅指直接證據而言，間接證據亦包含在內，……綜核各種間接證據，依其所得心證而為事實之判斷，此項判斷，既難指為顯違事理，即不容指為違法」（最高法院29年上字第3362號判例）。

再證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如證據之本身依照吾人日常生活經驗所得之定則觀察，尚非無疑竇時，則遽難採為判決之基礎（最高法院48年台上字第475 號判例）。

另「法院依自由心證為證據判斷時，不得違背經驗法則，所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測」（最高法院31年上字第1312號判例）。

而最高法院100 年度台上字第5064號判決意旨固指出「以第二審判決違反最高法院29年上字第3362號、32年上字第288號、44年台上字第702 號判例或其他相同意旨之判例為據，提起上訴，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，倘未達通常一般人均不致有所懷疑，得以確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在時，則檢察官或自訴人上訴理由所指摘者，如不足以動搖原判決而於結果無影響，仍難謂已符合刑事妥速審判法第9條第1項第3款所定嚴格限制之上訴理由。

」等旨，但自上開判決意旨反面言之，亦即無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，倘已達通常一般人均有所懷疑，得以確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在，就上訴理由所指摘者，足以動搖原判決而於結果已有影響，自應認已符合刑事妥速審判法第9條第1項第3款所定之上訴理由。

⑵刑事妥速審判法第1條規定之立法目的，係為維護刑事審判之合法，保障公共利益而特別制定，依該條規定之立法理由所載，法院審理案件，除應於適當時間內審理外，亦應兼顧案件審理之品質，否則當事人僅能得到粗糙之正義，空有迅速審判之形骸而無公平正義之實質內涵。

又同法第2條規定之立法目的，亦係認應注意裁判品質之追求，爰明定「妥」與「速」為法院裁判所追求之目標，期能符合國民期待。

又刑事妥速審判法第9條之立法理由記載，判例係就具體個案之判決中因有關法令之重要事項有統一見解之必要而作成，故判決違背判例者，自屬最高法院得以審查之事項，而最高法院對於同法第9條第1項之案件，係依嚴格法律審之規定審理，刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款等規定，與嚴格法律審之精神不符，爰於刑事妥速審判法第9條第2項明定最高法院審理該條第1項案件時，上開刑事訴訟法條文之規定不適用之。

然第三審法院本為法律審，依刑事訴訟法第377條規定，上訴第三審法院非以判決違背法令為理由不得為之；

刑事訴訟法第378條規定，判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；

刑事訴訟法第379條並就何者情形為判決當然違背法令予以明文規定。

則最高法院所做成之判例，似應均屬判決違反刑事訴訟法第377條至第379條之規定所為，而對刑事妥速審判法第9條第1項第3款規定，第二審法院維持第一審所為無罪之判決，提起上訴之理由，須以判決違背判例之事項為理由，以該法之立法理由認最高法院為嚴格之法律審，自應就上述情形之無罪判決，對其有違背判例之上訴理由予以審理，而非任意無限上綱以擴張解釋關於違反證據法則或經驗法則等最高法院判例，均屬於刑事訴訟法第377條至第379條規定之範圍，不適用刑事妥速審判法第9條第1項第3款規定。

否則，刑事妥速審判法第9條第1項第3款之規定，豈非徒具形式，置該條款之規定毫無適用之餘地？是以，刑事妥速審判法第9條第1項第3款所規定「判決違背判例」之事項，如上開立法理由所載，在嚴格法律審之情形下，法院之審判除求「速」以外，應當同時求「妥」，否則如有顯然非「妥」之第二審法院維持第一審所為之無罪判決，即無可能經由第三審法院依「判決違背判例」之規定予以糾正，另為妥適之判決。

⑶本件原判決以割裂證據之方式為有利於被告之認定，且其事實認定違反最高法院前開判例所揭示之必須綜合各項間接證據以為事實認定之原則，而足以動搖原判決結果：①審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明，故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。

又證據之取捨及證明力之判斷，雖屬事實審法院得自由裁量之職權，但此項職權之行使，應受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配，不能違背，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。

而判斷證據之證明力，不能將各項證據予以割裂觀察單獨評斷，否則即與論理法則有違；

認定事實，亦非悉以直接證據為限，審理事實之法院應斟酌卷內各項直接、間接證據，本於推理作用，予以綜合判斷，以定其取捨。

②原判決依據證人即男客高士峯、王煜開及查獲員警蔡志芳之證述，已認定「泰之戀養生館」有提供猥褻行為之性服務。

是以，本件爭點厥為被告對於「泰之戀養生館」有提供猥褻行為之性服務是否知情？而此等主觀之犯意存在於被告內心，故認定其是否有此主觀犯意，自不應以被告片面否認即為有利於被告之認定，而應就所有調查所得之證據資料，本於經驗法則及論理法則，綜合研求，以為心證之基礎，方為允洽。

否則任何被告只要空言否認即可脫免刑事責任，則將使坦承者難辭刑責，而飾詞否認者反得逞僥倖，如此豈得事理之平？③證人即男客高士峯、王煜開均明確證稱被告告知消費金額為1,300 元，服務小姐山妍喬、阮氏金釵皆無事先向男客探詢是否有「半套」性服務之需求，且除由被告向男客收取1,300 元外，服務小姐山妍喬、阮氏金釵並未另向男客加收費用，及山妍喬已經為男客高士峯提供半套性服務等情以觀，益可證明上開收費（即1,300 元）及所提供之半套性服務，係「泰之戀養生館」之標準服務內容及公定價格，亦即男客支付1,300 元，當然可獲取半套之性服務，而非小姐私下為男客從事性服務，否則服務小姐豈有在未另向男客收取金錢之情形下，額外加碼提供性服務之理？則上開收費標準既係包含半套性服務在內之收費金額，被告身為櫃檯人員及現場負責人，對於此事如何能諉稱不知情？又「泰之戀養生館」既係有提供性服務之場所，且以每次消費金額1,300 元為標準收費價格，則從事性交易過程中，本無可避免有打情罵俏、嬉鬧、挑逗言語或呻吟等聲音，男客既然付費為性交易行為，即係有其生理需求或尋求心理慰藉，性交易女子斷無可能限制或要求男客之言語、音量，此並非關閉房門即可完全阻隔之情形，被告既然在現場擔任櫃檯人員，如何可能對於現場究係提供一般正常按摩服務，抑或係暗藏春色之營業場所渾然不知？再者，查獲現場照片顯示，扣案物品為監視器主機1 臺、監視器螢幕1臺（櫃檯內）、監視器鏡頭9個（騎樓右側、騎樓左側、1樓大廳【拍攝沙發】、1樓大廳【拍攝櫃檯】、1 樓大廳【拍攝門口】、1樓走道【拍攝走道】、2樓【拍攝樓梯】、2樓走道【拍攝走道往208號房方向】、2樓走道 【拍攝走道往樓梯口方向】），若係一般正常提供按摩服務場所，如何有廣設監視器之必要性？現場查獲情形與一般色情業者為避免遭警方臨檢查緝、喬裝男客蒐證，而在營業場所各重要出入口裝設監視鏡頭之常情相符。

原判決以男客之證述及卷內證據資料無從認定被告知情，其認定事實顯然不符經驗法則。

④證人王煜開於第一審審理時證稱：「（問：你是如何認定這家店看起來可能有做半套的服務？）感覺。

（問：是根據裝潢還是店名還是店內人員的動態？）可能是從外面看裡面的小姐的感覺。

（問：你能不能說明店裡面小姐的感覺是怎麼的情形？）可能穿著比較性感。

（問：所謂穿著比較性感是裸露胸部還是怎樣？）可能穿短裙露事業線。

（問：你當時看到的這些穿著性感的小姐有幾個？）我不知道，我不會去數，但是有不少人。」

又卷附臺北市政府警察局萬華分局桂林路派出所臨檢在場人員名冊顯示，除證人王煜開、服務小姐阮氏金釵在查獲現場外，尚有其他男客與多位店內小姐（編號分別為5、6、7、29、35、45、68、77 【即山妍喬】、98號），足見「泰之戀養生館」於查獲當日確有多位穿著暴露之小姐群集於店內，用以招攬男客進入店內消費。

則偶然路過之男客王煜開尚且能知悉「泰之戀養生館」為提供性服務之場所，而在現場擔任櫃檯人員之被告，卻辯稱對於店內有性服務毫無所悉，孰人能信？況且，坊間按摩服務大體而言可以區分為指壓及油壓兩大類，前者著重於按摩者對於人體筋絡穴道之熟稔程度及手法技巧；

後者則側重於精油品質之良窳，任何正當型態之按摩場所，豈有不訴求按摩技術、精油護膚產品品質，反而以服務小姐清涼穿著、刻意展現身材曲線為標榜？「泰之戀養生館」既以聚集多位穿著暴露之服務小姐，向男客暗示店內有提供猥褻之「半套」性服務為其經營型態，且已足使第一次消費之男客感覺係從事性服務之場所，則本不待被告再向男客告知服務內容。

原審並未詳查確認被告對於「泰之戀養生館」有性服務是否知情？僅以被告未向男客告知服務內容即為有利於被告之認定，其認定事實顯然背離一般人日常生活之經驗法則。

⑤再者，被告先前在臺北市萬華區和平西路3段47之1號「全順渼時尚館」擔任早班現場負責人，該店於104年9月12日遭臺北市政府警察局萬華分局漢中街派出所查獲有性交易情形，則被告對於是類場所有從事性交易之可能自難諉為不知。

而「泰之戀養生館」與「全順渼時尚館」相距不遠、規模相近、外觀差異不大，再衡以「泰之戀養生館」小姐穿著及裝設有現場監視器，被告擔任櫃檯人員對於店內有性交易豈有不知之理？原審分別觀察證人高士峯、王煜開之供述及檢察官所提出之扣案營業報表、小姐每日接客明細、營業所得、監視器主機、螢幕、鏡頭、遙控器、Google查詢資料、蘋果日報資料、臺灣臺北地方檢察署檢察官104年度偵字第20419號不起訴處分書、臺灣臺北地方法院104 年度北秩聲字第35號裁定書及106 年度北秩聲字第28號裁定書等證據，而以各項證據均不足認定被告對於「泰之戀養生館」服務小姐確有提供性服務之事知情，率為有利於被告之認定，並未綜合各項證據之關聯性，及參酌經驗法則，而為被告是否知情之判斷，且對於檢察官於審理期日所為各項不利於被告之論述，均未於判決理由加以論述，其認定事實違反證據法則且失之率斷云云。

四、惟觀諸本件檢察官上訴意旨所指摘之事項，無非係就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，依憑己見為不同之評價，暨就被告有無意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介以營利之單純事實，再事爭論，並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何「判決所適用之法令牴觸憲法」或「判決違背司法院解釋或判例」，而足以影響判決本旨而得構成撤銷之情形。

又稽諸其所引述之本院27年滬上字第64號、29年上字第3362號、31年上字第1312號、44年台上字第702號及48年台上字第475號判例，均係關於闡述法院審判刑事案件時取捨證據及認定事實所應遵循之相關證據法則，並非本院歷來就具體案件中關於法令之重要事項，為統一法律見解，所為補充法令不足，闡明法令真意，具有法拘束力之刑事判例，核均屬刑事訴訟法第378條相關之判例，而非刑事妥速審判法第9條第1項第3款所定「判決違背判例」之範圍，依同條第2項規定，檢察官自不得以原判決違背上述本院判例作為適法之第三審上訴理由。

揆諸前開規定及說明，應認本件檢察官之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 1 月 10 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 林 靜 芬
法官 林 海 祥
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 1 月 11 日