最高法院刑事-TPSM,108,台上,1789,20190626,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1789號
上 訴 人 江子揚


選任辯護人 李長生律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107 年9 月5 日第二審判決（107 年度上訴字第1244號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第15995 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人江子揚有如原判決犯罪事實欄所載未經許可，製造空氣槍之犯行，事證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人未經許可，製造空氣槍罪刑（處有期徒刑）。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；

對於上訴人所辯各語，認非可採，亦予以論述及指駁。

從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：㈠、本案員警執行搜索，扣得如原判決附表（下稱附表）編號1 所示具有殺傷力之空氣槍5 枝，已是成品，並未查獲製造工具，何來製造之有？依法應屬持有，原判決論以製造空氣槍，顯有適用法則不當之違法。

㈡、本案上訴人警詢調查筆錄時間為民國106 年6 月5 日19時50分至106 年6 月5 日20時25分，屬夜間訊問，員警未詢問上訴人是否同意夜間訊問而製作筆錄，違背刑事訴訟法第100條之3第1項之法定程序，已屬違法，應無證據能力。

㈢、臺中市政府警察局刑事警察大隊警員林拱照前往臺中市○區○○街000 號工作室內執行搜索，查偵審卷內資料，未見有搜索票，純係員警以誘捕（俗稱釣魚）之不公正公平手段取得證據，本案又無檢察官於偵查中情況急迫等情，從而辦案員警搜索行為，按刑事訴訟法第158條之2第1項前段規定不得作為證據。

㈣、本件上訴人所為，第一審論罪科刑條文為槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第5項，第二審論罪科刑條文為同條例第8條第1項，均為相同條文，然所處刑期，第一審為處有期徒刑3年2月，第二審則處有期徒刑5年，參照本院101年度台上字第259號刑事裁判要旨，原判決顯有對上訴人違反不利益變更禁止原則之不當等語。

四、惟查：㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

又所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測；

論理法則，乃指理則上當然之法則，一般人均不致有所懷疑之理論上定律，具有客觀性，非許由當事人依其主觀自作主張。

原判決認定上訴人確有本件犯行，係依憑上訴人於原審之供述（坦承其有更換如附表編號1 所示原為玩具空氣槍之彈簧，使之增加出氣力量等之事實），證人即查獲本案之員警林拱照之證述，及卷附職務報告書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、搜索筆錄、露天拍賣網站列印資料、查獲地點地圖、槍枝初步檢視報告表及槍枝初檢照片、LINE對話紀錄照片、查獲現場照片、搜索現場照片、初步測試槍枝照片、扣押物品照片、第一審公務電話紀錄表、內政部警政署刑事警察局106 年8 月15日刑鑑字第1060056129號鑑定書，與扣案如附表所示之物品等證據資料，綜合判斷，於理由內逐一論述其採證認事之心證理由。

並敘明：上訴人雖辯稱其更換彈簧目的是為增加槍枝準度，並不知道因此變成有殺傷力之槍枝云云。

惟查上訴人所稱加強彈簧彈力，增加槍枝準度，其原理無非透過彈簧彈力增強，及增進推動彈丸之氣體動力，使彈道更加平伸（減少拋物線幅度），以達到更容易擊中目標物，於此同時該彈丸之發射速度、動能必然隨而增加，而可能超越殺傷力之認定標準；

此種物理原理並非高深智識之人始能得悉，而上訴人係已成年之男子，且受有相當教育，對此不可能諉為不知，故其更換強力彈簧之目的，雖僅在供遊戲時增加準度，而無持以殺傷人之目的，亦不過其犯罪動機之認定問題，並無礙於法院對其犯罪故意之認定等情，亦憑卷證資料審酌認定、論述指駁甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。

又按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造空氣槍罪之所謂「製造」，包括創製、改造、組合、混合、合成等行為在內；

除初製者外，尚包括改造，凡將原不具殺傷力或僅具較低度殺傷力之空氣槍予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為具有殺傷力或具更高度殺傷力之空氣槍均屬之；

本件上訴人在其前揭工作室內，將原不論是否具有殺傷力如附表編號1 所示之5 枝玩具空氣槍內彈簧，更換為較有彈力之彈簧，加強射擊動能，使之成為具殺傷力或更具殺傷力之空氣槍，均已改變其等原有性能或屬性，依前揭說明，其所為當屬製造行為無疑。

上訴意旨㈠係就原審採證認事、取捨證據之適法職權行使及原判決已說明之事項，徒憑自己之說詞，再為事實上之爭執，並非合法之第三審上訴理由。

㈡「違背第93條之1第2項、第100條之3第1項之規定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據。

但經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者，不在此限。」

刑事訴訟法第158條之2第1項定有明文。

是以司法警察官或司法警察違背夜間詢問禁止規定所取得之供述證據資料，原則上固不得作為證據，然依原判決理由欄關於上訴人本件犯行之論斷說明，並未引上訴人之警詢陳述作為認定本案犯行之證據；

且原判決依憑上揭所列各項證據，已足認定上訴人有本件犯行明確，其採證認事亦均與證據法則無違，難認其證據能力之法則適用有何不當之可言，是縱本件有上訴人所指警詢係於夜間實施之情事，仍無礙於原判決認定之本件事實，其於判決結果不生影響，自不得執為上訴第三審之理由。

上訴意旨㈡亦非上訴第三審之合法理由。

㈢第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。

上訴人於事實審法院並未主張本件於臺中市○區○○路000 號被查獲之扣案物品，係遭警方違法搜索所致，亦未爭執其同意警方搜索暨簽署願受搜索同意書（警卷第19頁）係非出於自由意志，及員警係以誘捕之手段取得證據等情。

且原審審判長於審判期日調查證據時分別提示自願搜索同意書、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（受執行人江子揚、執行處所臺中市○區○○街000 號）、及扣案如附表所示物品予上訴人及其辯護人表示意見，上訴人及其辯護人均表示沒有意見，亦未聲請原審就此部分事實有何應加以調查（見原審卷第47至48頁）。

上訴人待上訴本院後，始稱：警方前往臺中市○區○○街000 號工作室內執行搜索，未見有搜索票，且係員警以誘捕（俗稱釣魚）之不公正公平手段取得證據，故警方於該處所取得之扣案物品均不得作為證據云云，除與卷內訴訟資料所示不符外，又係在法律審主張新事實，而據以指摘原判決採證違法，上訴意旨㈢核即非適法之第三審上訴理由。

㈣刑事訴訟法第370條第1項規定：由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。

但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。

且本條項於103年6月4日修法時並未修正。

基此，雖僅由被告上訴或為被告之利益而上訴，於符合本條但書規定即以第一審判決適用法條不當而撤銷之情形，仍得諭知較重於第一審判決之刑。

本件上訴人固為己利益提起第二審上訴，但經原審審理結果，以上訴人所犯係槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造具有殺傷力之空氣槍罪，因認第一審判決依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第5項規定論處上訴人未經許可，販賣空氣槍未遂之罪刑，有適用法則不當之違法，乃撤銷第一審不當之判決，已說明其論據及判斷理由，量處較第一審為重之刑度，自無違背前揭不利益變更禁止之規定。

上訴意旨㈣亦非上訴第三審之適法理由。

㈤依上所述，本件上訴難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 6 月 26 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 林 立 華
法官 張 智 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 6 月 27 日