最高法院刑事-TPSM,108,台上,180,20190117,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第180號
上 訴 人 蔡孟儒
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國107 年6 月26日第二審判決（107 年度上訴字第506 號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105 年度少連偵字第79號，105 年度偵字第7601號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經原審審理結果，認上訴人甲○○有原判決事實欄（下稱事實欄）所載犯行明確，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第三級毒品罪刑（依刑法第59條酌減其刑，處有期徒刑5 年）及沒收宣告。

已詳敘其所憑之證據及認定之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

二、本件上訴意旨略以：㈠無償轉讓毒品者，往往彼此間並非至親好友，甚或毫無關係，僅因友朋偶然聚合，相互借用施用解癮，亦所在多有。

原判決以上訴人與陳０明（民國88年1月生，名字詳卷，所涉違反毒品危害防制條例案件，由第一審法院少年法庭審理中）之關係，認定本件非屬轉讓，顯屬武斷。

㈡原判決既認陳０明之證詞有虛偽之虞，未說明其證詞證明力是否可信性較低，逕採陳０明之證詞為認定上訴人犯罪之證據，有理由不備之違法。

㈢上訴人雖有向陳０明收取新臺幣（下同）300 元，然上訴人係以低於原價之價格轉讓該毒品咖啡包予陳０明，原判決逕認上訴人係販賣愷他命而非轉讓，容有違誤。

㈣原判決雖援引刑法第59條酌減其刑，惟上訴人犯後態度良好，交易金額微薄，尚無獲利，惡性非大，原判決認上訴人不思勉力工作，顯有誤解，且未具體審酌刑法第57條各款情事，量刑顯然過重而有違比例原則云云。

三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。

原判決依憑上訴人之供述（即事實欄所載時地有交付含第三級毒品愷他命成分之咖啡包予陳０明，並向陳０明收取300 元）、張詩敏、林０萍（90年7 月生，名字詳卷）於警詢、偵訊及第一審之證詞（即事實欄所載時地上訴人有交付含愷他命成分之咖啡包予陳０明並收取300 元，再由陳０明將該咖啡包轉交予林０萍）及原判決第3 頁列載之扣案咖啡包殘渣袋1 包、高雄市立凱旋醫院106年3 月2 日高市凱醫驗字第45846 號濫用藥物成品檢驗鑑定書等證據資料，經綜合研判，認定上訴人有事實欄所載於105 年2 月29日下午5 、6 時許，經陳０明以網路通訊軟體「微信」聯絡後，在屏東縣竹田鄉太平路67巷巷口，以300 元價格，販賣含愷他命成分之咖啡包1 包予陳０明，並由陳０明當場交付300 元。

再由陳０明將上開咖啡包轉交予林０萍等犯行（原判決第2 、3 頁）。

對於上訴人否認犯罪，辯稱並未獲利，無販賣意思云云，亦析述：愷他命為政府厲法查緝之毒品，交易價格非微，上訴人與陳０明僅係朋友關係，並非至親或密友，苟無不法利得，上訴人自無甘冒遭查緝風險，無端分贈、轉讓愷他命予陳０明；

依陳０明警詢之陳述，上訴人曾在「微信」社團發布販賣愷他命訊息；

上訴人於警詢供承有販賣含愷他命之咖啡包予陳０明等事證，說明上訴人係基於營利意圖而販賣愷他命，所辯如何之無可採（原判決第4 、5 頁）。

經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

且查，原判決理由貳一㈡依憑張詩敏、林０萍之證詞及上訴人之供述，說明陳０明於警詢及第一審少年法庭另案調查時，雖證稱係林０萍自行與上訴人交易毒品云云，然其證詞如何之可信低，應屬推諉卸責之詞，應以張詩敏、林０萍之證詞為可採，並認公訴意旨以上訴人係販賣含愷他命之咖啡包予林０萍容有違誤，應更正為上訴人係販賣愷他命予陳０明，並未採信陳０明之證詞作為認定上訴人犯罪之證據。

上訴意旨㈠至㈢或置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，仍為單純事實爭議，或就屬原審採證、認事職權之適法行使，任憑主觀妄為指摘，並非適法之第三審上訴理由。

㈡刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

原判決已審酌上訴人行為時為20歲，正值青年，非無謀生能力，卻不思勉力工作，竟販賣愷他命牟利，其販賣所得為300 元，犯後於偵查中一度坦承犯行，惟於審理時又否認販賣犯行，未見悔意，兼衡上訴人甫成年，年紀甚輕，無犯罪紀錄，素行尚可，本件販賣對象僅1 人，次數僅1 次，任服務業，月收入5 、6 萬元，未婚無子女、教育程度為高職畢業，家庭經濟狀況小康等一切情狀，且依上訴人犯罪情狀，認有可堪憫恕之處，依刑法第59條酌減其刑，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人有期徒刑5 年，顯係已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑標準之綜合考量，所量定之刑罰，並未逾法定刑度，自與罪刑相當原則無悖。

上訴意旨㈣對原判決量刑究有如何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，係就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，自非合法之第三審上訴理由。

㈢其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 1 月 17 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 莊 松 泉
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 1 月 22 日