最高法院刑事-TPSM,108,台上,1809,20190613,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1809號
上 訴 人 林子祐
選任辯護人 吳偉豪律師
上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年8 月23日第二審判決（107 年度上訴字第1156號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署104 年度偵字第2150、2151號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林子祐有如其事實欄一所載未經許可同時寄藏制式手槍2 支及子彈3 顆（下稱系爭手槍及子彈）之犯行，另有如其事實欄二及三所載壅塞陸路、毀損行進中車輛，及基於不確定殺人之故意而開槍朝朱峻德駕駛之自用小客車前方射擊而殺害朱峻德未遂之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論上訴人以未經許可寄藏手槍罪及殺人未遂罪，並就上訴人所犯未經許可寄藏手槍罪部分量處有期徒刑5年1月，併科罰金新臺幣（下同）5 萬元，並諭知罰金如易服勞役，以1 千元折算1 日，另就上訴人所犯殺人未遂罪部分量處有期徒刑 5年2 月，並諭知相關之沒收，復就上訴人所犯前揭2 罪所處之徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑6 年6 月，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：⑴、原判決就本件案發當晚伊持槍朝朱峻德所駕駛行進中自用小客車車頭射擊之行為，雖認定伊可預見上述開槍射擊行為將危及車內駕駛及乘客之生命安全之情形，而據以認定伊主觀上具有殺人之不確定故意，但未說明其為上開認定所憑之證據及理由，遽論伊以間接故意殺人未遂罪，已有不當。

且原判決既認定伊可預見朝行進中自用小客車之車頭方向開槍射擊之行為，將可能危及車內之駕駛及副駕駛座內乘客之生命安全，仍決意為之等情，且於理由內說明伊對於上述開槍射擊行為極有可能造成車內人員中彈身亡之結果，不可能沒有認識及預見，仍決意為之云云，倘若無訛，似認伊係基於殺人之直接故意而開槍射擊上述自用小客車，乃原判決卻又謂伊上述開槍射擊自用小客車之行為，係基於不確定之殺人故意而為，其就伊主觀犯意之認定與說明，彼此亦互相矛盾。

又本件案發當天伊並非針對特定車輛之駕駛座位置射擊，而係隨意朝車輛擊發，且未朝離去之車輛持續射擊，可見伊僅係藉由開槍威嚇對方，並無殺人之直接或間接故意，原審未予詳查，仍認伊有殺人之不確定故意，亦有未合。

⑵、伊於民國100 年6 月12日即持系爭手槍及子彈朝朱峻德所駕駛自用小客車射擊時，雖已年滿18歲，然上開手槍及子彈係在伊尚未滿18歲時（即100 年初）即因寄藏而持有，故伊此部分犯罪於伊尚未滿18歲時即已成立，則伊本件所為未經許可寄藏系爭手槍及子彈之犯行，應有刑法第18條第2項減輕其刑規定之適用，原判決未依上開規定予以減輕其刑，亦有未洽云云。

三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

㈠、上訴人對於其持制式手槍朝朱峻德所駕駛行進中自用小客車射擊2 發，子彈各貫穿該車車頭水箱罩（同時造成車體1 孔）及副駕駛座車頂（同時造成車頂、天窗下緣及後座椅共 3孔）之行為，雖於原審審理時辯稱其主觀上無殺人之故意云云。

然原判決依憑上訴人於原審審理時坦承其於本件案發當晚有持制式手槍射擊朱峻德所駕駛自用小客車之前方等語，及證人朱峻德於原審審理時所為不利於上訴人之證詞，佐以卷附朱峻德所駕駛自用小客車遭槍擊彈孔、彈頭、彈殼之示意圖及相關位置圖等證據資料，因認上訴人係持上開制式手槍朝行進中自用小客車之車頭前方射擊2 槍，再參酌轎式自用小客車之乘坐者上身多位於車身上半部，而人體維繫生命之主要器官均在身體上半身，若受槍擊極易發生死亡之結果，乃公眾周知之事實。

上訴人係智識正常之人，應可預見其持上開制式手槍朝行進中車輛之車頭方向射擊，極可能危及車內人員生命安全，卻仍持上開制式手槍朝朱峻德所駕駛之自用小客車車頭方向射擊2槍，可見其雖無積極直接殺人之故意，然仍有縱令車內駕駛及乘客因中彈而發生死亡結果，亦不違背其本意之間接殺人故意。

而上訴人持制式手槍朝朱峻德所駕駛行進中自用小客車之車頭方向射擊2 槍，雖分別擊中該自用小客車車頭水箱罩及副駕駛座之車頂，其中車頭部分形成1 處彈孔，而副駕駛座車頂部分則因貫穿造成車頂、天窗下緣及後座椅處等3 處彈孔，然倖未射中車內人員而未發生人員傷亡之結果，因而認定上訴人主觀上具有不確定（即間接）之殺人故意，已詳敘其憑據及理由，對於上訴人所辯其僅朝上開自用小客車之輪胎部位射擊，係不小心擊中車頭及車頂，並無殺人故意一節，何以不足採信之理由，亦於理由內詳加指駁，核其所為之論斷，俱與經驗法則及論理法則無違，並無上訴意旨所指認定上訴人主觀上犯意之事實與其理由矛盾之情形。

上訴意旨謂原判決未憑確實之證據，遽行認定其主觀上具有殺人之不確定故意云云，依上述說明，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

又開槍朝自用小客車射擊極有可能造成車內人員中彈死亡，故祇須持槍朝車輛之車頭部位射擊即有可能達其目的，未必須持續朝已逃逸之車輛繼續射擊；

況原判決並未認定上訴人主觀上具有殺人之確定（即直接）故意，而係認定上訴人對自用小客車開槍後，縱造成車內人員死亡之結果，亦不違背其本意，亦即其認定上訴人主觀上僅具有殺人之不確定故意而已，故上訴人在朱峻德所駕駛之自用小客車逃離案發現場後，雖未繼續追擊射擊，亦不足據以認定其主觀上並無殺人之不確定故意。

上訴意旨執此主張其無殺人之犯意云云，亦非合法之第三審上訴理由。

㈡、刑法第18條第2項所規定14歲以上未滿18歲人之行為，得減輕其刑，係以行為人於行為時係14歲以上未滿18歲者，為其要件。

而繼續犯係行為之繼續，非狀態之繼續，因此行為人為繼續犯之「最初行為」、「中間行為」或「行為終了」等行為時，均係14歲以上未滿18歲者，始該當上開減刑規定之要件。

倘行為人為繼續犯之行為終了前已滿18歲者，即無刑法第18條第2項所規定減刑之適用。

又未經許可因寄藏而持有手槍，其寄藏而持有之繼續，為行為之繼續，非犯罪狀態之繼續，亦即一經寄藏而持有手槍，犯罪即已成立，但其犯罪行為之完結須繼續至寄藏行為終了時為止。

本件上訴人未經許可於100 年初間某日起受自稱「李至誠」男子之委託，代為保管寄藏系爭手槍及子彈時雖未滿18歲，但其未經許可寄藏而持有系爭手槍及子彈行為，繼續至上訴人於100 年 6月12日持有系爭手槍及子彈朝朱峻德所駕駛自用小客車射擊時，既已滿18歲，依前揭說明，核與刑法第18條第2項所規定減刑之要件不合，自無上開減刑規定之適用，原判決就上訴人未經許可寄藏手槍罪，未依上開規定予以減輕其刑，於法並無違誤。

上訴意旨徒憑己意，指摘原判決未依上開規定減輕其刑為不當，依上述說明，顯屬誤解，同非合法之第三審上訴理由。

至其餘上訴意旨並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當。

徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確認定及說明之事項，任意指摘，並執陳詞，就其主觀上有無殺人故意之單純事實，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 6 月 13 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 李 錦 樑
法官 林 海 祥
法官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 6 月 17 日